Jurisprudencia del Tribunal Supremo

Autor:Figueroa Navarro/Téllez Aguilera
Cargo:Universidad de Alcalá
Páginas:639-682
RESUMEN

Artículo 11 . Artículo 14 . Artículo 21.3 . Artículo 28 . Artículo 138 . Artículo 139.1 . Artículo 139.3 . Artículo 149 . Artículo 150 . Artículo 153 . Artículo 163 . Artículo 172 . Artículo 179 . Artículo 180.1.1.° . Artículo 180.1.2.° . Artículo 180.1.3.° .Artículo 188.1 .... (ver resumen completo)

 
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Artículo 11

Autor: Comisión por omisión: requisitos. Existencia: el ligero retraso mental y trastorno de personalidad de la acusada, madre de la menor, no impedía que aquélla pudiera evitar las graves lesiones y maltratos que su compañero sentimental causaba a la niña.

Cuarto.-El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1.º de enero de LECrim, por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto por aplicación indebida del artículo 11 del CP, que regula la figura de la comisión por omisión, así como por inaplicación del artículo 450 del CP que tipifica el delito por omisión del deber de impedir delitos o de promover su persecución.

En apoyo de esta censura se alega que el artículo 11 del CP aplicado por la Sala sentenciadora, lo es desde la adjudicación a la acusada de una posición garante respecto de la menor, y ciertamente, desde el estricto punto de vista legal, tal posición no la ostenta la madre acusada, toda vez que es la Junta de Extremadura a través de sus Centros de Menores -en este caso el de Valcorchero- quien la tiene reconocida y asumida legalmente. Subraya el motivo que, como viene reconociendo la doctrina científica, debe concurrir una específica obligación legal o contractual de actuar como garante, y dicha posición tiene carácter taxativo de forma que el tenor literal del precepto no admite otras posibles fuentes que generen formal o materialmente posiciones específicas de garantía, con el fin de establecer el juicio de equivalencia entre la conducta omisiva y la causación del resultado.

Añade el recurrente que de la comisión por omisión quedan excluidas las obligaciones de naturaleza moral, de suerte que el artículo 11 CP requiere para su aplicación la verificación de una posición de garante con específicos deberes de actuar establecidos por el Ordenamiento Jurídico, situación que no asume la acusada a quien únicamente se le exige una obligación «general y natural que como madre biológica le atañe cuando recibe en su domicilio a la menor, y del incumplimiento de sus deberes respecto de la pequeña que se le confía, no puede derivarse otra responsabilidad que la de castigar su inactividad -omisión propia- en los términos prevenidos en el artículo 450 del CP, pero nunca basando dicha inactividad en una posición de garante de la que se le ha privado por conducto reglamentario». Page 640

Para la resolución de este reproche casacional debemos señalar, en primer lugar, que, efectivamente, el factum de la sentencia recurrida nos dice que la víctima (y otros dos hermanos menores) «se encontraban tutelados por la Junta de Extremadura e internados en el Centro de Menores de Valcorchero de Plasencia por Resolución de 2 de febrero de 2000». Este dato fáctico se corresponde con el contenido de la citada disposición administrativa que, constatando la situación de desamparo de los menores en el domicilio familiar, y con invocación de las disposiciones de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, resuelve «asumir la Tutela Administrativa» de la víctima y sus hermanos.

Esta resolución tiene sustancial incidencia en el artículo 154 CC, que impone a los padres el deber de cuidar y velar por los hijos menores derivado de la patria potestad de aquéllos, patria potestad que es la fuente legal de dichas obligaciones y que atribuye a los padres la cualidad de garantes de la seguridad de sus hijos. Ahora bien, lo cierto es que la citada LO de Protección Jurídica del Menor, modificó, entre otros muchos, el artículo 172 CC, que establece que «La entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal». Y seguidamente establece que «la asunción de la tutela atribuida a la entidad pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria».

A la luz de estos preceptos, una primera aproximación al problema permitiría considerar que la acusada no ejercía los derechos y deberes propios de la patria potestad cuando se ejecutaron los hechos, en tanto que esa fuente de obligaciones de cuidado y vigilancia de los hijos se encontraba en suspenso por disposición legal mientras éstos se encontraban tutelados, de hecho y de derecho, por las Instituciones Públicas competentes.

Pero esto no significa que la acusada se hubiera eximido de su condición de garante al menos en aquellos períodos de tiempo en que los menores vivían en el domicilio de aquélla, saliendo transitoriamente de la esfera de protección que les brindaba la Junta de Andalucía como tutor legal, para ingresar en el marco de protección y cuidado a que estaba obligada la acusada durante el tiempo de convivencia de sus hijos menores en su domicilio, puesto que en tales circunstancias, la suspensión de la patria potestad, de que en ningún caso se había privado a la acusada, sino que solamente se había interrumpido, volvía a recaer sobre la madre de la menor en aquellos períodos de tiempo en los que la tutela pública de guarda y custodia no podía ser efectivamente ejercida, y en esos supuestos de vacaciones o visitas temporales quedaba alzada la suspensión de la patria potestad de la madre, que ésta recobraba con todos los deberes inherentes a la misma.

Por otra parte, y como complemento de lo expuesto, debemos subrayar que la Ley no hace nacer derechos y obligaciones sólo de las instituciones sino también, en determinados casos, de situaciones de hecho. La no infrecuente referencia legal a consecuencias jurídicas derivadas de una relación de afectividad análoga a la conyugal es buena prueba de ello e igualmente lo es -con especial importancia para la resolución de la cuestión que nos ha sido sometida- la mención de la guarda de hecho que encontramos en los artículos 303, 304 y 306 CC y en los artículos 153 y 192 CP. Concretamente, el artículo 303 CC autoriza a la Autoridad judicial que tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho a «requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor o del presunto incapaz y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas». El hecho de que el Juez pueda requerir al Page 641 guardador de hecho a que le informe de su actuación y la facultad que se concede al primero de establecer medidas de control y vigilancia, indican claramente la existencia de obligaciones en el guardador de hecho con respecto al menor o incapaz encomendado a su guarda. La decidida voluntad del legislador de que un menor o incapaz no quede jamás absolutamente desprotegido le ha llevado a deducir obligaciones, que no pueden ser sino de protección y cuidado y que son rigurosamente legales, de las situaciones de guarda de hecho, sin que lógicamente las mismas requieran, para nacer y producir sus efectos, formalidad ni mandato expreso alguno.

En el caso presente, aunque a efectos dialécticos se entendiera que la patria potestad de la menor maltratada salvajemente no era ejercida por la acusada, según lo expuesto, al ingresar aquélla temporalmente en un núcleo familiar integrado por su propia madre y el compañero sentimental de ésta, la acusada debía asumir inevitablemente la guarda de hecho y los deberes propios de cuidado y protección de ella derivados en aquellos períodos temporales en que -aparte del acusado- era la única persona que podía velar por la menor. Reiterando el criterio mantenido en un supuesto muy similar, examinado en la STS de 9 de octubre de 2000, hay que afirmar enérgicamente que, como consecuencia de una guarda de hecho sobre la hija menor, a la que la recurrida no podía en modo alguno sustraerse, tenía la obligación legal de actuar para impedir que su compañero hiciese víctima a su propia hija de las criminales agresiones y maltratos por los que ha sido condenado y que, habiendo infringido dicha obligación de actuar, su omisión debe ser equiparada a la autoría en los términos del artículo 11 CP para la producción del ilícito resultado y la perpetración del delito.

El motivo debe ser desestimado.

(Sentencia de 10 de marzo de 2005.)

Artículo 14

Error: diferencias entre error de tipo y de prohibición; De prohibición: distinción entre error directo e indirecto. Homicidio: Error: de prohibición: invencible: inapreciable: policía que persigue a sospechoso, habiéndosele informado equivocadamente de que portaba un arma de fuego: el agente efectuó 17 disparos, sin respuesta alguna, realizando los que mayor gravedad tuvieron a muy escasa distancia: error vencible.

La clásica distinción entre error de hecho y de derecho, y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas con esta denominación en el artículo 14 del Código Penal vigente, se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad. El error de prohibición consiste en la creencia del agente de obrar lícitamente, bien porque yerra sobre la prohibición contenida en la norma, error de prohibición directo, bien porque su error recae sobre los presupuestos de una causa de justificación, como la creencia errónea sobre la existencia de una agresión ilegítima, error de prohibición indirecto. En ambos supuestos, directo o indirecto, la norma penal del artículo 14.3 del Código prevé la misma solución, la exclusión de la responsabilidad penal, si el error es...

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