Jurisprudencia Penal (Parte I)

Autor:Gorgonio Martínez Atienza
Páginas:365-515
Cargo del Autor:Doctor en derecho y licenciado en criminología
 
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Abandono de familia.

Conducta omisiva (STS 12.07.2011): «2. Es difícil hablar de pruebas contundentes para acreditar un hecho negativo. El delito de abandono de menores, aunque la situación delictiva se pueda originar excepcionalmente por algún acto positivo, la conducta castigada posee una naturaleza claramente omisiva, consistente en no proporcionar al menor, cuya guarda o custodia tiene alguno confiada, los cuidados necesarios e indispensables. Por tanto sería preciso acreditar:

  1. que tales cuidados no se prestaron.

  2. que quien estaba obligado a prestarlos tenía pleno conocimiento de que el menor los necesitaba.

  3. posibilidad efectiva de prestarlos, en este caso, acudiendo a los servicios médicos, para detectar y corregir una situación alarmante, que podía afectar seriamente a la salud del menor».

    Supuesto de condena por delito de abandono de menor (art. 229 CP) que se sustituye por delito de incumplimiento de deberes familiares (STS 12/07/2011): «El Fiscal en un sustancioso y fundamentado dictamen, que en sus líneas generales, asume esta Sala, considera que los hechos declarados probados debieron incardinarse en el art. 226 C.P. donde se describe el abandono de familia en su modalidad de incumplimiento de los deberes legales de asistencia, al no producirse un quebrantamiento absoluto del deber de custodia ni ruptura de la situación fáctica en la que se halla el menor bajo la vigilancia y cuidado de un pariente. La jurisprudencia de esta Sala es cierto, como apunta el tribunal de origen, que ha equiparado a la situación de abandono material al

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    dejar desamparada a una persona, sin el apoyo o la protección de quien tiene la obligación de dársela, equivalente al abandono personal dejando a su suerte al menor que se ve privado de toda atención y cuidado por parte del sujeto activo. El abandono, por tanto, también debe alcanzar a situaciones que sin ser del abandono propiamente dicho provoquen una situación de desatención por incumplimiento de los deberes de protección, esto es, cuando un menor o incapaz no recibe las debidas atenciones por parte de quien lo esta cuidando, de modo que llega a encontrarse en una situación extrema de desamparo y desprotección.

    1. Esta Sala entiende que el factum no describe un "abandono", sino un ejercicio inadecuado de los deberes de patria potestad o guarda del menor.

    En realidad el art. 229 C.P. castiga la situación de peligro creada para un menor por la cesación o abandono de su custodia por parte de las personas encargdas de ello o, en otros términos, por la ruptura de los vínculos que unen al menor e incapaz con su entorno habitual.

    El art. 226 C.P. hace referencia a una desatención dolosa de ciertos deberes de cuidado específicos, sin cesar en sus funciones esenciales de custodia, ni en otras propias de la patria potestad o guarda. En nuestro caso consistió en la consciente omisión de no llevar al menor a recibir los correspondientes cuidados médicos que pudiese precisar o, al menos, a verificar si los necesitaba ante su comportamiento llamativamente anómalo y sobre el cual habían sido informados.

    La delimitación conceptual del alcance tipológico de los arts. 226 y 229 C.P. queda analizado de forma minuciosa en la sentencia de esta Sala número 559 de 27 de mayo de 2009, citada por el Fiscal, cuya doctrina debe reafirmarse en esta ocasión dada la gran similitud, si no identidad, de las situaciones contempladas.

    El delito por el que se condena precisa de un mayor grado de antijuricidad o intensidad del ataque al bien jurídico protegido, que en el fondo es coincidente en un injusto típico y en el otro. Un dato relevante, particularmente influyente en la determinación de la acentuada gravedad de la conducta del art. 229, la impone desde una interpretación lógica y sistemática el art. 230 C.P. en el que se tipifica el abandono temporal del menor, lo que conduce a considerar que el abandono del art. 229 es un abandono definitivo, permanente, indefinido, o en general de mayor riesgo o peligro, que la simple dejación pasajera del menor por razón de alguna circunstancia concurrente en el hecho». Abandono de menor (STS 24.04.2010): «El tipo penal de abandono de menor de edad es un delito cuyo bien jurídico trata de proteger al menor al que debe dispensarse los cuidados necesarios que requiere y que aparecen relacionados en la legislación protectora sobre el menor, básicamente recogida en el Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor. La conducta atípica consiste en la realización de una conducta, activa u omisiva, provocadora de una situación de desamparo para el menor por el incumplimiento de los deberes de protección establecidos en la normativa aplicable. La situación de desamparo, concepto normativo del tipo penal, aparece definida en los estudios de protección a la infancia que refiere tal situación, en síntesis, a supuestos en los que el niño quede privado de la necesaria asistencia moral y material, que incidan en su supervivencia, su desarrollo afectivo, social y cognitivo, a causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los padres o guardadores. El Código Civil, en su art. 172, refiere la situación de desamparo a la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.

    Esta situación de desamparo ya supone un riesgo para el menor por lo que el ordenamiento jurídico protector de la infancia dispone medidas de protección mediante

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    intervenciones de carácter administrativo que las leyes protectoras regulan y los profesionales de los servicios sociales han de aplicar.

    El abandono en los términos señalados supone una acción u omisión, provocadora de la situación de desamparo. Cuando esa situación es provocada y alcanza una singular relevancia, la conducta se subsume en el tipo penal del abandono, arts. 229 y 230, tipicidad compatible con las del menor, constituyendo éste el objeto de su actuación, el Código Penal interviene para reprochar esta conducta provocadora de la situación de desamparo.

    El relato histórico de la sentencia recurrida relata que Z. C., junto a su esposa, eran padres de diez hijos, todos ellos menores de edad. Y que desde, al menos, mediados del mes de febrero de 2007, el acusado no prestaba a sus hijos la asistencia necesaria, en punto a su alimentación o vestidos, y ni siquiera habitación, albergándoles en una estancia con cuatro camas, que no reunía las condiciones higiénicas más elementales, dejándoles al cuidado de un hermano y su cuñada, que a su vez, eran padres de cinco hijos, los cuales tampoco atendieron las necesidades más básicas de sus sobrinos, lo que originó que el Ayuntamiento de Bolaños, a través de sus servicios sociales, intervinieran en esta situación, y a la postre, se declarara una situación de desamparo, asumiendo la tutela de los mismos la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, y ello "por el riesgo para la salud y la vida real que podía producirse" para tales menores, los cuales, la mayor parte de las veces, se encontraban solos.

    Como señala el Ministerio Fiscal, ante esta descripción de falta de asistencia material, es evidente que concurre el sustrato fáctico del tipo penal aplicado, máxime si tenemos en cuenta la corta edad de alguno de los más pequeños (escasos meses). Y desde el plano subjetivo, es evidente que el acusado era consciente de ello, al punto de marcharse fuera del territorio nacional, dejándoles solos y sin ninguna asistencia. Bien pudo haber confiado esta situación a los servicios sociales, y sin embargo, se abstuvo de ello, debiendo actuar de oficio los funcionarios encargados de esta misión de protección de menores».

    Abusos sexuales.

    Abuso sexual con menor de 13 años consistente en acceso carnal por las vías vaginal y anal (STS 23.04.2010: «...La subsunción de los hechos en el art. 182.1 del C. Penal, en relación con el art. 181 del mismo texto legal no suscita duda alguna, una vez que han permanecido incólumes los hechos declarados probados, en los que se describen de forma diáfana los actos sexuales ejecutados por el acusado sobre la menor, consistentes en el acceso carnal por las vías vaginal y anal.

    La cuestión debe por tanto centrarse en la aplicación de los subtipos agravados previstos en el art. 180.1.3ª y 4ª, consistentes en este caso en la edad de la víctima, menor de trece años, y en el prevalimiento de la relación de superioridad por parte del acusado sobre una menor que convivía con él debido a la relación de pareja que mantenía con la madre de ésta.

    Pues bien, tiene razón la parte recurrente cuando afirma que no puede apreciarse doblemente la minoría de trece años para integrar el tipo penal básico del abuso sexual (art. 181.2 del C. Penal) y para operar al mismo tiempo como supuesto agravado de vulnerabilidad de la víctima por razón de la edad (art. 182.2 y 180.1.3ª del C. Penal). Sin embargo, no debe olvidarse que en la primera fase de los hechos, esto es, cuando los abusos fueron perpetrados en la localidad de..., no sólo concurría en la acción delictiva la minoría de trece años, ya que hasta los trece años y medio no se fueron a vivir al término municipal de..., sino que también concurría un supuesto de prevalimiento de una situación de superioridad (art. 180.1.4ª del C. Penal). Y ello porque, tal como se afirma en la sentencia, confluía una situación de superioridad clara entre el acusado y la

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    víctima derivada del ejercicio de las funciones de padre que desempeñaba en calidad de compañero de la madre de la menor,... Situación de superioridad que se daba tanto en el periodo de convivencia en... como en ... Tan es así, dice la sentencia, que esa cuestión no ha sido debatida en el juicio, limitándose...

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