Jurisprudencia civil-Derecho de familia
| Autor | José Cerda Gimeno |
| Páginas | 415-457 |
Antecedentes
La DEMANDA se presentó ante el Juzgado de 1.a Instancia número 3 de X. y partía de los siguientes hechos:
1) El actor contrajo matrimonio canónico con la demandada en 1963, de cuya unión nacieron dos hijos.
2) Por el Tribunal Eclesiástico correspondiente se dicta sentencia en 1968, decretando la separación temporal de los esposos por sevicias, disponiendo que los dos hijos del matrimonio quedarán en poder de la esposa, sin hacer expresa declaración en cuanto al régimen de visitas a los hijos por parte del padre, por considerar que ello correspondía a la jurisdicción civil en el momento de la ejecución de dicha sentencia.
3) Por el Juzgado número 5 de X. se dictó auto el 30 de enero de 1969, y se había proveído a la ejecución, en cuanto a los efectos civiles, de la sentencia eclesiástica de separación de los cónyuges.
Por el mismo Juzgado número 5 se dicta auto el 27 de junio de 1969, en el que se disponía que, al quedar sin efecto las medidas provisionales de separación conyugal, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1.893 y 1.894 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el punto relativo al régimen de visitas y comunicación del padre con sus hijos debía ser objeto de solicitud de declaración «ante el órgano jurisdiccional correspondiente».
4) Previa instancia del actor, el Tribunal Eclesiástico competente dictó en 1970 auto aclaratorio del fallo de 1968 precedente, en el sentido de que «el derecho de los padres a visitar a sus hijos es un principio de Derecho natural y, como tal, no susceptible de eliminación, y que, por tanto, el confiar la educación de los hijos al cónyuge inocente se ha de entender siempre sin perjuicio del derecho a visitar a sus hijos que corresponde al otro cónyuge, en la forma y tiempo que determine la autoridad civil».
5) El mismo Juzgado número 5 dictó providencia el 12 de noviembre de 1970, por la que se ordenaba al actor a estar a lo resuelto en el auto de 27 de junio de 1969,por gozar éste del carácter de firme.Page 439
6) El actor había sido demandado en 1971 por su esposa, en reclamación de alimentos, en cantidad de tres mil pesetas mensuales, y se allanó a la demandada, a pesar de estar privado del ejercicio de cualquier derecho respecto a sus hijos. -
7) Se había intentado acto de conciliación sin resultado.
La demanda finaliza con la súplica de que dicte sentencia por la que se declare que el ador tiene derecho a visitar a sus hijos..., de cinco y cuatro años de edad, así como a ser visitado por ellos, e incluso retenerlos junto a sí durante determinados períodos de tiempo, que deben consistir en una semana durante las vacaciones de Navidad y Semana Santa, y un mes durante las vacaciones de verano, y fuera de las mismas, los domingos y días festivos de once de la mañana a seis de la tarde. Con condena a la demandada a estar y pasar por esta resolución, y a las costas del procedimiento si se opusiere al mismo.
La esposa demandada contestó y se opuso a la demanda, y oponía los siguientes hechos:
1) Que por el actor, una vez ejecutada la sentencia canónica -sin que por su parte se tuviere preocupación alguna acerca del fin, destino, educación y derecho para ver a sus hijos-, se solicitó una aclaración extemporánea al Tribunal Eclesiástico.
2) Que el actor debía reconocer que, en virtud de comparecencias ante el Juzgado de 1.º Instancia número 1 (sic) de X., y en el procedimiento sobre medidas provisionales, se suscribieron entre ambas partes varios acuerdos, modificados en parte por sus Letrados, estableciendo que "se-manalmente los hijos podrían visitar a su padre, uno de once a seis de la tarde y otro de once a doce de la mañana, en razón al estado de salud de los mismos, que -según dictamen medico- "aconsejaba alternar el campo con la playa". Que por el padre, ahora demandante, se intentó en un principio dar cumplimiento a este acuerdo, pero después quiso imponer sus condiciones de forma anómala y a su placer, "según se estuviera llevando el campeonato de liga de fútbol" (sic).
3) Se alegaba excepción perentoria, al amparo del artículo 73, segundo, párrafo último, del Código Civil 1, porque este juicio debiera haberse seguido ante el Juzgado número 5 de X., en razón de que el mismo fue el que conoció de las medidas provisionales y ejecutó la sentencia canónica.
4) Que la retención temporal de los hijos que pretende el actor supondría una limitación del derecho de patria potestad atribuido a la esposa, señalando que el marido demandante carece de domicilio propio y habita en una pensión, a donde, en definitiva, irían a parar los hijos del matrimonio.
5) Que el allanamiento del actor a la pretensión de alimentos impidió llegar a conocer cuál era su sueldo.
Terminaba con la súplica de que se dicte sentencia estimando la excepción perentoria de incompetencia de jurisdicción y, subsidiariamente, declarar no haber lugar a declarar el derecho de visita de los menores a su padre, y aún menos el retenerlos temporalmente, condenando en costas al actor. Page 440
El JUZGADO DE 1ª INSTANCIA número 3 de X. dicta sentencia el 22 de enero de 1972, por la que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción y sin entrar en el fondo del asunto, absuelve a la demandada de los pedimentos de la demanda, "reservando al actor los derechos que puedan asistirle para que pueda ejercitarlos ante quien corresponda". Todo ello sin condena en costas.
La AUDIENCIA TERRITORIAL admite el recurso de apelación del demandante y dicta sentencia el 9 de diciembre de 1972, por la que, revocando la sentencia del Juzgado y desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción, declaró que el actor tiene derecho a visitar a sus hijos... y retenerlos junto a sí durante los días y períodos de tiempo concretados..., condenando a la demandada a estar y pasar por este pronunciamiento, sin especial imposición en costas.
La demandada interpuso RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con base en los siguientes motivos 2:
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Fundado en el número 6.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denunciando el abuso en el ejercicio de la jurisdicción al no estimar la excepción alegada y la infracción por violación del artículo 73, número 2.º, párrafo último, del Código Civil.
Argumenta en una primera vertiente del motivo, en cuanto a la utilización del número 6.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y su paralelo del artículo 1.693, que la orientación del Tribunal Supremo sigue una línea totalmente definida a partir de la Sentencia del 7 de abril de 1943, en el sentido de que en el motivo 6.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil están incluidos todos los motivos de incompetencia, excepto la territorial. Cita las Sentencias de 29 de octubre de 1963, 26 de mayo de 1964, y las de 18 de enero de 1945, 23 de noviembre de 1945 y 6 de noviembre de 1947. Que en este caso es notorio que no se discute la competencia territorial, pero sí se excepcionaba la falta de competencia del Juzgado número 3 de X. por estimar que -en función de la materia controvertida- el conocimiento y resolución de la pretensión deducida por el demandante correspondía única y exclusivamente al Juzgado de 1º Instancia número 5 de X. Cita las Sentencias de 10 de octubre de 1949 y 27 de noviembre de 1950.
En cuanto a la segunda vertiente del motivo, denuncia la infracción legal por violación del artículo 73-2.º, párrafo último, del Código Civil: tal violación no tiene un sentido general de vulneración o quebrantamiento del orden jurídico, sino un sentido especifico, traducido en una omisión o falta de aplicación de la norma jurídica aplicable. Omisión que lleva a la Sala sentenciadora a desestimar la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada. La claridad de la norma infringida es meridiana y está establecida por el legislador precisamente para resolver aquellos puntos sobre los que no haya proveído el Tribunal Eclesiástico. La sentencia recurrida parte de la premisa de que la ejecutoria de separación, al confiar el cuidado de los hijos del matrimonio a la esposa, nada prevé con respecto al régimen de visitas de los hijos, y llega a la errónea conclusión de omitir la aplicación del precepto invocado, cuya finalidad no es otra sino la de cubrir esa falta de previsión, cuando lo procedente hubiera sido desembocar en una total estimación de la excepción de incompetencia alegada. Así lo argumentó el Juzgador de 1.ª Instancia. Lo que dicho precepto infringido pretende es Page 441 que, en todo caso, sea siempre el Juez encargado de la ejecución el que entienda en todo lo relacionado con la ejecutoria eclesiástica, entre cuyos efectos se encuentra el que se pretende por el demandante. Por todo lo cual, al quebrantar y violentar la sentencia recurrida el principio general de "que el Juez competente para conocer de la ejecución lo es también para todos los extremos derivados de la misma", se está ante una manifiesta...
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