Sobre el iuspositivismo y los criterios de validez jurídica
| Autor | Patricia Cuenca Gómez |
| Cargo | Universidad Carlos III de Madrid |
| Páginas | 208-233 |
Quisiera agradecer a Rafael de Asís, Javier Ansuátegui, María del Carmen Barranco, Miguel Ángel Ramiro y Roberto Jiménez que, a pesar de no tenerlo, hayan sacado tiempo para leer este trabajo.
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El problema de la validez jurídica, y, dentro él, la toma de posición acerca de qué criterios permiten identificar las normas jurídicas válidas ha enfrentado tradicionalmente a los teóricos del Derecho y ha servido para encuadrarles en las diferentes escuelas1. En este ámbito el iuspositivismo ha venido siendo caracterizado como una concepción que sostiene que los criterios determinantes de la validez jurídica son de índole exclusivamente formal o, cuando menos, que defiende la primacía de este tipo de criterios. Sin embargo, en los últimos años, y en gran medida con la pretensión de mantener su virtualidad explicativa en las nuevas coordenadas del Derecho del constitucionalismo, han comenzado a proliferar planteamientos que cuestionan esta caracterización, afirmando la capacidad del positivismo para asumir la importancia central que en el escenario del Estado constitucional parecen adquirir los criterios de validez de naturaleza material.
En la actualidad, esta cuestión se relaciona con la discusión acerca de la posibilidad por parte del iuspositivismo de concebir el Derecho como un sistema normativo mixto2; denominación que tiene su origen en la distinción propuesta por Kelsen entre los sistemas normativos estáticos y los sistemas normativos dinámicos3. Según la interpretación Page 209 más difundida de esta tipología, en los primeros la validez normativa estaría en función de criterios estrictamente materiales; mientras que en los segundos la validez de las normas dependería de parámetros únicamente formales. A tenor de esta lectura, la definición kelseniana del sistema jurídico como un orden normativo de tipo dinámico, calificación que ha pasado a ser un lugar común entre los teóricos del Derecho de impronta positivista, conllevaría la irrelevancia de los contenidos materiales de las normas en la determinación de la validez jurídica. Frente a esta visión, afirmar la naturaleza mixta del sistema jurídico implica sostener que comparte los rasgos de los sistemas estáticos y dinámicos, esto es, que la validez de las normas jurídicas depende conjuntamente del cumplimiento de determinadas exigencias formales y de determinadas exigencias materiales4.
Pues bien, en el presente trabajo intentaré defender la configuración mixta de los sistemas jurídicos -cabe precisar, de cualquier sistema jurídico y no sólo de los órdenes jurídicos constitucionales- en términos que creo resultan plenamente compatibles con los rasgos que suelen considerarse definitorios del iuspositivismo5. En todo caso, antes de emprender esta tarea, procede realizar algunas consideraciones preliminares que contribuyen a precisar las pretensiones y el sentido de este estudio.
En primer lugar, conviene tener presente que, la admisión, o no, de un criterio de validez material constituye, también, el centro de la polémica que enfrenta al denominado positivismo incluyente y al calificado como positivismo excluyente6. Como intentaré justificar, la idea de sistema mixto que se defenderá en estas páginas se presenta como un planteamiento alternativo respecto de la posición que, en Page 210 torno al problema de la identificación de las normas jurídicas válidas, adoptan ambas versiones del positivismo. En este sentido, aunque este debate no será analizado en profundidad, a lo largo de la reflexión se irán señalando las diferencias que la concepción del Derecho como sistema mixto aquí asumida mantiene con la versión incluyente, en lo que se refiere a la comprensión del sentido de los criterios materiales de validez; y se rebatirán los argumentos en los que la versión excluyente basa su negativa a admitir este tipo de criterios, en la medida en que puedan extenderse a la concepción manejada en estas páginas.
En segundo lugar, considero esencial poner de relieve que la defensa de la configuración mixta del sistema jurídico se abordará desde un planteamiento positivista apoyado en dos referentes básicos, que no poseen, o mejor, que no tienen por qué poseer un significado moral y que son asumidos también por las concepciones positivistas con las que se entrará en discusión en este trabajo: el referente sistemático y el referente funcional7. La comprensión del fenómeno jurídico en términos de sistema implica, entre otras cosas, asumir una determinada teoría de la validez -y descartar, por tanto, otras teorías alternativas, como la teoría fáctica y la teoría axiológica- que afirma que una norma jurídica es válida cuando ha sido creada de conformidad con los criterios de pertenencia establecidos en otras normas superiores del sistema8. En relación con esa idea de validez, que encuentra en Kelsen a su principal referente, y que ha pasado a ser el significado comúnmente aceptado de esta noción en el ámbito del positivismo sistemático, se intentará probar la importancia de los criterios materiales. Por su parte, Page 211 el referente funcional implica entender que la función inherente del Derecho como fenómeno normativo consiste en el control social, esto es, en la regulación de los comportamientos humanos en sociedad, y exige su aptitud para desempeñar esta tarea con una mínima garantía de éxito.
Desde estos parámetros se analizarán críticamente las dos tesis que -como se dijo al comienzo- suelen entenderse como definitorias de la posición que el iuspositivismo adopta en torno al problema de la validez jurídica, en aras de demostrar que la mejor explicación del funcionamiento de los sistemas jurídicos es aquélla que considera que en la determinación de la validez de sus normas adquieren relevancia no sólo criterios formales, o dinámicos, sino también criterios materiales, o estáticos, y que se trata, además, de una explicación perfectamente conciliable con una concepción positivista del fenómeno jurídico.
Según se señaló antes, es común considerar la caracterización del sistema jurídico como un orden normativo de tipo dinámico, propuesta por Kelsen, como exponente de la asunción de una concepción de la validez jurídica exclusivamente formal. A la luz de esta interpretación, apoyada en lo que puede calificarse como la «visión canónica» de la tipología de sistemas normativos kelseniana, en un sistema estático la validez de las normas depende exclusivamente de que puedan ser justificadas materialmente sobre la base de que su contenido se deduce del contenido de una norma superior y, en última instancia, del contenido de la norma fundamental. En cambio, en un sistema dinámico una norma será válida si ha sido creada de la forma establecida por una norma superior, por una voluntad autorizada y a través del procedimiento arbitrado al efecto, y, en última instancia, de la forma establecida por la norma fundante básica. Desde esta óptica, la adscripción que realiza Kelsen de la moral al tipo estático y del sistema jurídico al tipo dinámico implicaría, ciertamente, manejar una imagen del Derecho como un entramado de delegaciones de poder puramente formales, en el que no existe ninguna relación de condicionamiento de contenido de las normas inferiores por las normas superiores susceptible de incidir en la validez de las primeras9. Page 212
El calificado como positivismo «excluyente» parece adherirse a esta comprensión estrictamente formal de la validez jurídica10. En efecto, en línea de principio, lo que los defensores de este planteamiento parecen «excluir», frente a la tesis que se imputa a la versión incluyente, es que la validez de las normas jurídicas pueda estar condicionada al respeto de un criterio material entendido en términos de corrección moral11, al considerar esta afirmación incompatible con las tesis básicas del positivismo jurídico e incapaz de describir adecuadamente la realidad del funcionamiento de los sistemas jurídicos. Así interpretada, como enseguida se comprobará, la versión excluyente podría admitir la visión que acerca de los criterios materiales de validez se maneja en estas páginas. Sin embargo, en su crítica al positivismo incluyente, el positivismo excluyente -que se reivindica como el positivismo genuino o el positivismo a secas- afirma que la validez de las normas jurídicas no depende de «nada más» que de criterios formales, esto es, de criterios que tienen que ver únicamente con su forma de producción, con quién las ha emitido y cómo se han dictado, y no con su contenido12. De esta forma, el planteamiento excluyente parece presuponer la existencia de un compromiso necesario entre el positivismo jurídico y la afirmación de la exclusividad de los criterios de validez formal o, dicho de otro modo, entre la consideración del Derecho como un sistema puramente dinámico y su comprensión en clave positivista.
En efecto, una interpretación rigurosa de la tipología de sistemas normativos kelseniana revela que esta dicotomía no sirve tanto para diferenciar los órdenes jurídicos y morales como para distinguir dos concepciones de lo jurídico secularmente enfrentadas: el positivismo y el iusnaturalismo13. Vistas así las cosas, la preferencia por el tipo Page 213 dinámico expresa la opción por un modo positivista de ver la realidad jurídica y, por ende, un rechazo al modelo iusnaturalista. En este sentido, el carácter dinámico del sistema jurídico aparece vinculado con tres rasgos básicos que suponen la traducción a los términos específicos del discurso kelseniano de otras tantas tesis centrales del positivismo jurídico. Ninguna de estas manifestaciones de la dinamicidad, ni las tesis positivistas que traducen, exige describir el Derecho como un orden normativo puramente dinámico. Eso sí dichos presupuestos, y tales tesis, delimitan...
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