¿Daño social? anotaciones sobre un problema teórico fundamental en el derecho penal
| Autor | Prof. Dr. H. C. Mult. Günther Jakobs |
| Cargo | Catedrático emérito de Derecho penal y Filosofía del Derecho. Universidad de Bonn / Alemania. |
| Páginas | 29-45 |
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En la reducida lista* de las monografías de la segunda mitad del Siglo XX dedicadas a los aspectos teóricos del Derecho penal y que se arriesgan a aportar (y la aportan) una nueva concepción, la obra de amelung Protección de bienes jurídicos y protección de la Sociedad (Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft) ocupa un lugar destacado1. Incluso quien afirme no poder compartir su —en parte, cáustica— crítica de la teoría de la protección de bienes jurídicos
Menor atención
Esto suena políticamente incorrecto —quien escribe tal cosa se busca el reproche de que con ello “se aproxima de manera peligrosa a la ... creída y ya superada divisa cínica según la cual el Derecho es lo que es útil para el pueblo”9—, lo que no desconoce el mismo amelung, y por ello expone de manera clara que no se trata de una declaración política sino descriptiva: la teoría de sistemas no legitima cuando designa las condiciones de existencia de un sistema —“dictadura”, “banda de gánsters”—
Esta posición asegura únicamente la solución de los problemas fundamentales de organización de cada convivencia14, quedando Page 32por lo demás un desierto relativizador: “al igual que hacer deducir de la teoría de sistema un Derecho natural sociológico... difícilmente se halla en la situación de fundamentar un concepto «natural» de dañosidad social que determine in concreto qué resulta perjudicial para la convivencia en todas las Sociedades pasadas, presentes y futuras”15. AMELUNG cree verse dispensado de la búsqueda de un concepto de ese tenor, ya que las “decisiones estructurales fundamentales” las proporciona “la Constitución”, en concreto la Constitución de un Estado concreto: la República Federal Alemana16.
AMELUNG menciona tres fundamentos por los cuales la contraposición entre su concepción basada sobre la Sociedad y una concepción que se fundamente en el individuo no debiera superarse. En primer lugar, los “«intereses» de la Sociedad y del individuo pueden solaparse o imbricarse de manera inmediata” (exoneración, educación); en segundo término, una Sociedad desarrollada ofrece al particular mejores “oportunidades para sobrevivir”; en tercer lugar, y de manera principal, los múltiples “procesos de interacción” en un “sistema social altamente diferenciado con la institucionalización de derechos fundamentales” no pueden llevarse a cabo, o sólo puede hacerse de manera dificultosa, mediante la coacción (que en tanto coacción estatal ordenada constituye de todos modos un recurso limitado), sino que es mejor realizarlos mediante un “incremento de las posibilidades de comunicación”17. Con otras palabras, a lomos de la protección de la Sociedad se halla suficiente espacio para la protección de los individuos.
Opositores coetáneos a la pretensión de amelung de concebir “la realidad social como una realidad sui generis”
M. Marx desarrolla su posición partiendo de una teoría del fin del Estado
Por el contrario, Hassemer fundamenta su posición de manera más intensamente orientada al aspecto social, concretamente en el concepto de “experiencia valorativa social” o también en el de “acuerdo normativo”28. Conforme a eso, “los bienes universales sin una función en relación a intereses de seres humanos individuales no debieran compatibilizarse ... con una experiencia valorati- Page 34va social orientada por la Constitución”29: “teoría personal del bien jurídico”30. Hassemer ve de manera muy clara que no se trata de la tutela de caprichos individuales ni incluso de sólo algunos “bienes” individuales —“conflictos cuyo significado no abarca el ámbito de conflicto del semejante son típicamente irrelevantes para el Derecho penal”31— sino que se trata por el contrario de bienes jurídicos cuya lesión provoca un conflicto “de especial significado social”32. También Hassemer reconoce la posibilidad de una “experiencia valorativa social” basada realmente en la irracionalidad, pero no quiere dejarla racionalmente de lado, sino constatar que una Sociedad en parte irracional no permite administrarse de manera racional en su totalidad33.
Al margen de todas las diferencias entre sus posiciones, tanto amelung como Hassemer parten de un modelo no-normativo, sino antes bien de un modelo social orientado por la realidad. La normatividad entra en acción a través de la Constitución vigente en cada momento (amelung) o de la “experiencia valorativa social” (Hassemer). Frente a ello, M. marx trabaja con un modelo normativo de estado, concretamente con el Estado como garante de libertad sin entrar en absoluto en un modelo de Sociedad. Esta posición debiera ser la más difundida en la actualidad, en parte con una vuelta filosófico-estatal a un “contrato social”
“Quien no pueda vivir en Sociedad, o —por ser autosuficiente— no la necesite, no es miembro del Estado, sino una bestia o un Dios”42. La recién esbozada teoría monista-individual del bien jurídico no se apoya en todo caso en la esencia de la Sociedad sino del individuo cuyo desarrollo ha de constituir abiertamente la meta final del mundo. En tanto que —en sentido original— esta criatura no constituye naturalmente, en ninguna de las variantes de la teoría individual-monista, ni una bestia ni una cuasi-bestia ni por supuesto tampoco un Dios43, entonces debe hallarse un camino basándose en la mencionada sabiduría del mundo, y ese camino, una comunidad suavizada, es divisado por M. marx en remembranza de lo que fue caracterizado por A. kaufmann, de manera menos precisa, como “individualidad social” o por Hassemer mediante la persona definible de manera “social” y por scHünemann o roxin mediante la reactivación de la figura del contrato social. La practicidad de un cami- Page 35no como el mencionado debe analizarse en el ejemplo del concepto filosófico-social mejor elaborado hasta el momento: el concepto de pacto o contrato social.
No se trata aquí de un contrato social como hecho histórico, sino —por ejemplo para kant44— como idea...
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