Proyecto de investigación europeo Eurohipoteca: Puntos para la discusión
| Autor | Grupo de investigación eurohipoteca |
| Páginas | 1529-1546 |
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La presente nota, que acompaña al documento de trabajo relativo a la Eurohipoteca, quiere incidir en dos cuestiones preliminares que confluyen en el tema que nos ocupa: el lento camino hacia la armonización jurídico-privada en Europa y la creación de un mercado inmobiliario e hipotecario único en Europa 1.
Por una parte, aunque parece que los Estados miembros de la Unión Europea estén apostando decididamente por una unión política y económica europea, existen áreas, como la del derecho civil 2, en las que los avances son lentos. Parece que los Estados sean reticentes a aceptar que pueda aplicarse un derecho ajeno al propio decidido desde Bruselas, especialmente en materias de mucha tradición nacional, que reflejan el carácter, la tradición, la lengua o la cultura de los pueblos (como bien puede ser el derecho inmobiliario, el de familia o el de sucesiones).
Parece ser, por tanto, que los Estados no son aún conscientes de que la unificación económico-política europea no puede realmente conseguirse sin una armonización jurídica, especialmente en su Page 1530 vertiente jurídico-privada (aunque algún avance más se está consiguiendo en materia de obligaciones, contratos y derecho de daños).
Por otra parte, la evolución que está sufriendo el mercado hipotecario a nivel europeo está redundando directamente en el mercado inmobiliario (yen el de la vivienda, en particular). En un contexto de bajos tipos de interés y de alta capitalización de las entidades de crédito, la hipoteca se ha convertido en el producto financiero por excelencia, representando actualmente el 40 por 100 del PIE europeo y con un volumen vivo de más de 4 trillones de euros. Pero no debe olvidarse que la hipoteca es, esencialmente, un derecho real muy vinculado a la tierra y a los derechos nacionales y, que si el avance en la armonización del derecho civil es difícil, lo es aún más una armonización en el derecho hipotecario, aunque sea imprescindible para poder hablar propia mente de un mercado inmobiliario e hipotecario europeo. En realidad, deben salvarse numerosas reticencias provenientes no sólo del ámbito estrictamente jurídico, sino también político, económico y financiero.
El mercado inmobiliario se encuentra íntimamente ligado al hipotecario, puesto que éste provee de liquidez al primero: el mercado inmobiliario quedaría anquilosado sin esta fuente de subvención que supone el mercado hipotecario. Los mecanismos que el mercado hipotecario prevé para la financiación de la vivienda (y, en general, para la financiación de la promoción inmobiliaria) son esencialmente dos: las operaciones activas (la pura concesión de préstamos hipotecarios) y las operaciones pasivas (refinanciación hipotecaria y emisión de valores hipotecarios). Es más, las operaciones activas del mercado hipotecario no podrían existir (o no resultarían tan eficientes) sin las pasivas. En otras palabras, las entidades de crédito difícilmente podrían conceder préstamos con garantía hipotecaria si no existiesen mecanismos de refinanciación hipotecaria. Y esto debemos concebirlo en el contexto de un mercado global e interrelacionado a nivel europeo. Los beneficiados de un mercado hipotecario de ámbito europeo eficiente -con operaciones activas y pasivas comunes- serían tanto los consumidores, es decir, los necesitados de un préstamo para adquirir su vivienda (o para iniciar un negocio, edificios de oficinas, locales de empresas, etc.), dado que supondrá un aumento de la competitividad entre las entidades de crédito, como las entidades de crédito, que podrán ser más competitivas en el mercado de operaciones pasivas, puesto que estarían favorecidas con nuevas y más ágiles y seguras estructuras.
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En estos momentos se detectan dos problemas en relación a las operaciones activas: por un lado, se constata la insuficiencia en algunos países europeos de adecuados instrumentos de financiación inmobiliaria; es decir, no en todos los países las formas de hipoteca previstas son suficientes para las necesidades modernas de la financiación inmobiliaria. Por otro lado, las diferencias legislativas del derecho hipotecario entre cada uno de los Estados miembros, agravado por la concurrencia de normas jurídicas colaterales a ella de muy diferente naturaleza, es una rémora cada vez más evidente para la fluidez de los negocios transnacionales y para el crédito hipotecario transfronterizo. Estas cuestiones requerirían al menos de ciertas reflexiones que nos movieran a un debate donde teniendo muy presente las necesidades prácticas y el nuevo contexto inmobiliario y económico nos hiciera recuperar las antiguas discusiones dogmáticas y teóricas cargadas de sugerencias para la construcción de nuevos modelos.
Las operaciones pasivas tienen su propia complejidad que se centra, esencialmente, en que las rigideces (o, dicho de otra manera, garantías) del civil law no permiten que instituciones como el trust anglosajón (y sus derivados en civi law), en las que se basa su sistema de refinanciación hipotecaria por valores, puedan funcionar jurídicamente en nuestros ordenamientos; y viceversa, la ausencia de legislación en los países de common law imposibilita la emisión eficiente de valores hipotecarios tipo deuda en ellos. Ambas cuestiones impiden hablar de un mercado común de operaciones pasivas del Mercado Hipotecario en Europa. La Eurohipoteca que se debate en el texto que presentamos influye tanto en las operaciones activas como en las pasivas.
En fin, las necesidades de una hipoteca común han sido expuestas ya en diversos escritos, tanto nacionales como extranjeros, y que no hace falta reiterar aquí 3. Por su parte, la futura (llamada) Constitución Europea clama, sin renunciar a la identidad propia de los pueblos, a forjar un destino común, en un área cada vez más estrechamente unida, lo que sin duda pasa por un Derecho común, al menos, en aquellas materias que influyen en la consecución del mercado interior. El texto constitucional convoca a seguir la obra realizada en el marco de los Tratados constitutivos de las comunidades europeas y del Tratado de la UE, garantizando la continuidad del acervo comunitario. Será necesario, pues, ahondar en la búsqueda de una legislación común en la medida necesaria para el alcance de los objetivos de la Unión. A pesar de todo, sorprende Page 1532 que no se consagre en dicho texto constitucional (que más bien es un tratado internacional) el derecho a la vivienda, como derecho esencial e inalienable de la persona, al que irían ligadas indisociablemente las políticas de financiación y la armonización de instrumentos comunes para igualar el acceso a la vivienda en todos los Estados de la Unión. Además, entre los objetivos de la Constitución Europea está un espacio sin fronteras en el que la libre circulación de capitales esté garantizada. A la culminación de este principio contribuiría de manera decisiva la armonización de las garantías inmobiliarias, y por tanto la existencia de una Eurohipoteca.
Asimismo se destaca en el mismo texto legal cómo en las políticas de la Unión se garantizará un nivel elevado de protección de los consumidores. Precisamente sobre los consumidores debe ponerse el acento a la hora de configurar de un modo concreto el modelo de Eurohipoteca, y no porque en los últimos tiempos éstos sean la principal preocupación, a veces movido por cotas de electoralismo político, sino en la convicción de que un esfuerzo de estas características sólo tiene sentido si contribuye a un avance social, jurídico y económico, y lo será si se demuestran y existen verdaderamente beneficios para los consumidores, como así creemos.
Centrándonos, por último, en lo que representan las dificultades jurídicas en torno a la Eurohipoteca, debemos decir que su origen se encuentra en la falta de un modelo consensuado de figura. Es más, atendiendo a lo que conocemos de las hipotecas y demás derechos reales de garantía inmobiliaria en otros ordenamientos, podemos afirmar que en lo único en lo que están de acuerdo todos los ordenamientos es que se trata de un derecho que sujeta los inmuebles para que sirvan de garantía para la satisfacción preferente de un crédito garantizado. Todo lo que no sea aceptar que los inmuebles pasan a garantizar una cantidad de manera preferente es diferente: ni la constitución, ni la cesión, ni la negociación, ni la cancelación, ni la preferencia, ni su relación con los demás derechos reales, ni el Registro de la Propiedad, ni su relación con la obligación garantizada, ni siquiera su naturaleza jurídica pueden ser generalizados. Existen, eso sí, modelos: el modelo alemán, el modelo latino, el modelo anglosajón, el modelo nórdico, etc., y existen numerosos "submodelos" (ej.: poco tiene que ver la manera de constituir una hipoteca en Francia que en España; la Grundschuld alemana guarda diferencias de naturaleza jurídica con la Schuldbrief suiza; la mortgage inglesa difiere en cuestiones esenciales de la mortgage irlandesa, etc.). Teniendo en cuenta esto, entendemos que, a la hora de abordar la cuestión de la Eurohipoteca, Page 1533 hay que superar estas diferencias de configuración jurídica y debemos dar un paso más allá: ¿qué tipo de hipoteca puede resultar más útil a las finalidades del crédito transnacional en un mercado hipotecario -recordemos, de operaciones activas y pasivas- paneuropeo? Y eso nos lleva a plantearnos aún otra cuestión: ¿qué necesidades debe satisfacer una Eurohipoteca que actualmente no estén cubiertas y que provocan que el crédito transnacional en Europa represente escasamente un 1 por 100 del total del negocio del préstamo hipotecario? Estas necesidades, además, seguramente diferirán de un territorio a otro: en...
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