Novedades introducidas por el real decreto 432/2003, de 11 de abril, por el que se modifica el real decreto 1197/1991, de 26 de julio, sobre régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores
| Autor | Garrigues Abogados y Asesores Tributarios |
NOVEDADES INTRODUCIDAS POR EL REAL DECRETO 432/2003, DE 11 DE ABRIL, POR EL QUE SE MODIFICA EL REAL DECRETO 1197/1991, DE 26 DE JULIO, SOBRE RÉGIMEN DE LAS OFERTAS PÚBLICAS DE ADQUISICIÓN DE VALORES
Con fecha 12 de abril, se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto 432/2003, de 11 de abril, por el que se modifica el Real Decreto 1197/1991, de 26 de julio, sobre régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores.
Se analizan a continuación, las principales novedades que el Real Decreto 432/2003 introduce en la normativa sobre Ofertas Públicas de Adquisición de valores (“OPA”).
1. OPA PREVIA A LA ADQUISICIÓN DE PARTICIPACIÓN SIGNIFICATIVA
1.1 Situación anterior
De acuerdo con la normativa anterior, los umbrales de participaciones significativas cuya pretendida adquisición determinaba la obligación de lanzar una OPA previa eran del 25 o 50% del capital de la sociedad (en adelante, la “sociedad afectada”). En concreto:
(a) Si se pretendía la adquisición de una participación que, añadida a la que, en su caso, tuviera ya el Oferente, fuera igual o superior al 25% del capital, la OPA debía realizarse, al menos, sobre un número de valores que representara, como mínimo, el 10% del capital de la sociedad afectada.
(b) Si se pretendía la adquisición de una participación que, añadida a la que, en su caso, tuviera ya el oferente, fuera igual o superior al 50% del capital, la OPA debía realizarse sobre un número de valores que permitieran al oferente alcanzar el 75% del capital de la sociedad afectada.
(c) Existía además otra regla especial, para el supuesto que el oferente tuviera una participación de entre el 25 y el 50%, que obligaba a realizar una OPA sobre, al menos, el 10% del capital de la sociedad afectada si se pretendía incrementar la participación en un 6% en un período de doce meses, sin exceder el 50%.
1.2 Modificaciones introducidas por el Real Decreto 432/2003
La regulación contenida en el Real Decreto 432/2003 es la siguiente:
(a) Se mantienen las reglas indicadas en los párrafos (a) y (c) del apartado 1.1 anterior.
(b) Si se pretende adquirir una participación significativa superior al 50%, la OPA debe realizarse sobre el 100% del capital (ya no sobre el 75%) de la sociedad afectada.
(c) Se prevén las siguientes nuevas reglas:
(i) Se deberá realizar una OPA sobre un número de valores que represente, como mínimo, el 10% del capital de la sociedad afectada, aún cuando se pretenda alcanzar una participación inferior al 25% si, además, concurren simultáneamente las siguientes circunstancias:
? se pretende alcanzar una participación igual o superior al 5% del capital de la sociedad afectada o la que, sin llegar al porcentaje señalado, permita designar un número de consejeros que, unidos a los que, en su caso, ya se hayan designado, representen más de un tercio y menos de la mitad más uno de los miembros del órgano de administración de la sociedad afectada, y
? se tenga la intención de designar al número de consejeros señalado en el párrafo anterior,
(ii) Se deberá realizar una OPA sobre el 100% del capital de la sociedad afectada, aún cuando se pretenda alcanzar una participación inferior al 50%, si, además, concurren simultáneamente las siguientes circunstancias:
? se pretende alcanzar una participación igual o superior al 5% del capital de la sociedad afectada o la que, sin llegar al porcentaje señalado, permita designar un número de consejeros que, unidos a los que, en su caso, ya se hayan designado, representen más de la mitad de los miembros del órgano de administración de la sociedad afectada, y
? se tenga la intención de designar al número de consejeros señalado en el párrafo anterior,
Además, se establece la preferencia de esta última regla (c) (ii) y de la regla descrita en el apartado (b) anterior sobre las restantes. Es decir, en caso de que concurra alguna de las circunstancias que obligan a realizar una OPA sobre un porcentaje del capital social de la sociedad afectada, será necesario analizar, en primer lugar, si concurren las circunstancias señaladas en este apartado (c) (ii) o en el apartado (b) anterior, que tienen carácter preferente y, por tanto, si es obligatorio realizar dicha OPA sobre el 100% del capital social de la sociedad afectada.
La determinación de (i) que porcentaje permite designar un número de consejeros o (ii) la intención de un potencial adquirente de designar a ese número de consejeros no será tarea fácil para los organismos supervisores.
Con esta finalidad, el Real Decreto 432/2003 establece como presunción, que admite prueba en contrario, que el titular de la participación significativa haya designado miembros del órgano de administración de la sociedad afectada en los siguientes casos:
(I) Cuando el consejero haya sido nombrado por el titular de la participación significativa o por una sociedad perteneciente a su mismo grupo en ejercicio de su derecho de representación proporcional.
(II) Cuando los nombrados sean consejeros, altos directivos, empleados o prestadores no ocasionales de servicios del titular de la participación significativa o de sociedades pertenecientes a su mismo grupo.
(III) Cuando el acuerdo de nombramiento se haya adoptado contando con los votos a favor emitidos por el titular de la participación significativas o por sociedades pertenecientes a su grupo o por los miembros del órgano de administración designados con anterioridad por el titular de la participación.
(IV) Cuando el titular de la participación significativa de que se trate o una sociedad perteneciente a su mismo grupo sea consejero de la sociedad afectada. Este supuesto no está claro en la redacción del Real Decreto 432/2003, por lo que habrá que esperar a que se confirme en la corrección de errores del mismo.
(V) Cuando en la documentación societaria en la que conste el nombramiento, en la información pública de la sociedad afectada o del titular de la participación significativa, o en otra documentación de la sociedad afectada, el titular de la participación asuma que el consejero ha sido designado por dicho titular o que lo representa o es consejero dominical en la sociedad afectada por su relación con aquél.
1.3 Aplicación de la nueva normativa a la adquisición de acciones por titulares de participaciones significativas de entre el 25 y el 50% que hayan designado, con anterioridad a su entrada en vigor, a más de la mitad de los miembros del Consejo de Administración de la sociedad afectada
A falta de disposición transitoria expresa en el Real Decreto 432/2003, se plantean dudas sobre la aplicación de la nueva normativa a personas que, teniendo participaciones inferiores al 50%, pero superiores al 25% del capital de una sociedad cotizada, hayan designado ya con anterioridad a más de la mitad de los consejeros de la sociedad afectada.
De acuerdo con la regulación anterior, no cabía duda que estas personas podían adquirir paquetes inferiores al 6% del capital de la sociedad afectada en un período de doce meses, siempre que no sobrepasaran el 50%.
Sin embargo, la nueva regulación, aunque ha mantenido esta regla que permite la adquisición de paquetes inferiores al 6%, ha introducido también la regla de que es obligatoria la realización de una OPA sobre el 100% del capital si se pretende alcanzar una participación inferior al 50% de la sociedad afectada y, además, concurren simultáneamente las siguientes circunstancias:
? se pretende alcanzar una participación igual o superior al 5% del capital de la sociedad afectada o la que, sin llegar al porcentaje señalado, permita designar un número de consejeros que, unidos a los que, en su caso, ya se hayan designado...
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