Introducción. Principios de gobierno corporativo en las sociedades anónimas cotizadas

Autor:Trinidad Vázquez Ruano
Cargo del Autor:PTU Acreditada. Profª. Contratada Doctora. Derecho mercantil Universidad de Jaén
Páginas:35-119
 
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Capítulo I
Introducción.
Principios de gobierno corporativo
en las sociedades anónimas cotizadas
A. IDEAS INTRODUCTORIAS
B. ASPECTOS PRELIMINARES SOBRE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS
COTIZADAS
B.1. Reflejo práctico de las Sociedades Anónimas Cotizadas
B.2. El reconocimiento normativo de las Sociedades Anónimas Cotizadas
C. REFERENCIA A LOS CÓDIGOS AUTONORMATIVOS DE GOBIERNO
CORPORATIVO DE LAS SOCIEDADES COTIZADAS. RECOMENDACIONES
SOBRE LA FIGURA DE LOS CONSEJEROS INDEPENDIENTES
C.1. El Buen Gobierno de las Sociedades Anónimas Cotizadas
C.2. Códigos autonormativos sobre Gobierno Corporativo
C.3. Influencia de los sistemas UK y USA en materia de Gobierno Corporativo y
los consejeros independientes. Del Informe Cadbury a la Sarbanes-Oxley Act
D. DERECHO POSITIVO Y LOS PRINCIPIOS DE GOBIERNO CORPORATIVO
EN LAS SOCIEDADES COTIZADAS
D.1. Ámbito comunitario
D.1.1 . Referencias autonormativas de Gobierno Corporativo. El Informe Winter
D.1.2. Instrumentos jurídicos de relevancia en la materia
D.2. Reformas normativas en materia de Gobierno Corporativo en el ordena-
miento interno
D.2.1. Previsiones jurídicas iniciales
D.2.2. El contenido de la Ley 31/2014 que modifica la LSC para la mejora
del Gobierno Corporativo
D.2.3. Disposiciones sobre las sociedades cotizadas en la actual regulación
del mercado de valores
E. CUMPLIMIENTO DE LAS REGLAS DE GOBIERNO CORPORATIVO: EL
PRINCIPIO DE ‘CUMPLIR O EXPLICAR’ (COMPLY OR EXPLAIN)
E.1. ‘Comply or Explain Approach’. Ámbito jurídico internacional y comunitario
E.2. Previsiones normativas y autonormativas internas del principio de ‘cum-
plir o explicar’
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A. IDEAS INTRODUCTORIAS
Los consecutivos y significativos escándalos financieros sucedidos prin-
cipalmente a nivel internacional y en el ámbito societario anglosajón (Xerox,
WorldCom, Enron, LehmanBrother, entre otros) tuvieron como razón fun-
damental la falta de correspondencia de la información financiera que se
proporcionaba en relación con la sociedad cotizada, tanto en el mercado en
general como a los accionistas-inversores en particular y que no era reflejo
de la imagen fiel de la entidad. El efecto directo de esta situación fue la pér-
dida de confianza en los mercados y, en consecuencia, la reducción de las
inversiones en los mismos. Razones por las que se puso de manifiesto la ne-
cesidad de una actuación, de modo fundamental en materia de buen gobier-
no de las sociedades de capital y, en concreto, de aquéllas cuyas acciones se
negocian en un mercado regulado. Las formas de llevar a cabo este objetivo
se plantean, en un principio, desde dos perspectivas: de un lado, a modo de
códigos autonormativos o informes de naturaleza soft law, esto es basados
en la autonomía de la voluntad y de carácter facultativo para las socieda-
des y en los que se recogen los principios y recomendaciones sobre el buen
gobierno de las mismas; y, de otro, mediante la previsión normativa de de-
terminados presupuestos de necesario cumplimiento. Este último caso, refe-
rido a la inclusión en el derecho positivo de principios o recomendaciones a
través de la aprobación de normas o la modificación de los textos jurídicos
existentes, a fin de dotarlos de fuerza vinculante para que sean exigibles y de
obligada observancia en el ámbito societario.
Las reformas normativas que el régimen de las sociedades de ca-
pital ha experimentado en nuestro Derecho societario y, en particular,
las sociedades cotizadas, han tenido su reflejo en el actual texto de la
Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC) en el que se recono-
cen los principios del Corporate Governance de estas sociedades. De
modo específico, hay que referirse a las modificaciones introducidas
por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, para la mejora del gobierno
corporativo en relación con las sociedades de capital y que tiene dos
pilares esenciales. En primer término, el régimen de la Junta general
de accionistas como órgano rector de la entidad que representa a los
socios y, en concreto, en lo que concierne a la adopción de los acuer-
dos sociales. En segundo lugar, en el órgano de administración, en
cuyo caso las disposiciones legales pretenden establecer un control
más riguroso de su actuación, incrementando la responsabilidad de
sus miembros y el deber de diligencia en la gestión de la entidad para
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Principios de corporate governance. La personificación de la función supervisora de la administración societaria 37
los administradores de derecho y de hecho, para los consejeros y las
comisiones de los órganos de gestión.
Las sociedades anónimas cotizadas, como es sabido, son de carácter
abierto y ello hace que presenten unas dimensiones elevadas en cuanto al
número de accionistas que las conforman. Circunstancia que se contra-
pone con la falta de actividad por parte de los mismos en relación con los
derechos que tienen reconocidos por ser miembros de la entidad, como
lo son los básicos de carácter político: el de asistencia y voto en la Junta
general de accionistas, aun cuando es éste el órgano principal de toma de
decisiones en las sociedades. En consecuencia, algunas de las facultades
que son propias de dicho órgano social pasan a ser reconocidas al órgano
de administración de la entidad, produciéndose una separación real en-
tre la propiedad de la sociedad (titularidad de las acciones) y su control.
La mencionada distinción entre propiedad y gestión implica que se pro-
fesionalice el cargo de los que llevan a cabo las funciones de gestión y de
naturaleza financiera, pero al mismo tiempo, se acrecientan los conflictos
de interés en el seno de las sociedades. Por cuanto, en ocasiones, se an-
tepone el interés de los grupos de control o accionistas significativos. En
este panorama, se hace necesario alcanzar un adecuado equilibrio entre
ambos aspectos, lo que se consigue propiciando la correcta representa-
ción en los órganos de dirección y administración del interés social sobre
los particulares, e incrementando la transparencia de la actuación de los
que forman parte de los órganos de gestión y gobierno de las sociedades.
Las principales cuestiones que se plantean en cuanto a los que ejer-
cen las facultades de gestión se encuentran no sólo en la delegación de
los poderes necesarios para ello, sino también en las exigencias que le
son impuestas tanto desde la perspectiva de la profesionalidad y cuali-
ficación, como en cuanto a la diligencia en el desempeño de sus compe-
tencias. A ello se añade la necesaria lealtad que le deben a la entidad de
cuya gestión forman parte y, en concreto, en las situaciones que presen-
tan conflictos de interés con la misma.
La regulación prevista en el ámbito de las sociedades cotizadas y la
observancia de los principios de Corporate Governance pretenden otorgar
primacía al interés del conjunto de accionistas, tratando de reforzar el
papel que tienen respecto de la Junta general de socios y, además, con-
cretando posibles mecanismos de control de la gestión de los administra-
dores y que, a su vez, se fomente la transparencia e información debida
en el mercado. Y es de este modo cómo se ha reflejado en los Códigos e
Informes autonormativos que se han sucedido en la materia y que valora-
remos en este trabajo.
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