La intervención notarial en las operaciones relacionadas con las entidades financieras

Autor:Martín Garrido Melero
Páginas:187-226
 
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I. LA ESTANDARIZACIÓN DEL DOCUMENTO NOTARIAL:

Una de las características externas del producto notarial, si hablamos en términos económicos, o, del documento público notarial, si preferimos utilizar un lenguaje jurídico, se encuentra en la taxativa configuración formal del mismo, hasta el punto que una rápida observación permite un preliminar juicio sobre si estamos o no ante un documento elaborado por un Notario.

Los artículos 1.255 y 1.278 del Código civil se limitan a señalarnos que los contratantes pueden establecer todos los pactos y estipulaciones que tengan por conveniente con plena libertad formal, añadiendo el famoso artículo 1.280, con carácter general, que deberán constar en documento público una serie de negocios jurídicos de especial trascendencia para el tráfico jurídico inmobiliario y financiero. Numerosos preceptos, que no es preciso que enumeremos en este momento tanto, por una parte, del Código Civil y de la legislación especial, como, por otra, de la legislación de aplicación a los sujetos a otros ordenamientos jurídicos coexistentes en el territorio del Estado español, exigen también la forma pública para la validez o, inclusive, para su existencia (tradicionalmente conocido como «formas ad probationem» y «formas ad solemnitatem»)[1].

Por su parte, el artículo 1.216 nos dice que son documentos públicos «los autorizados por Notario o empleado público competente, con las solemnidades requeridas por la ley» y el siguiente precepto realiza una remisión normativa a la legislación notarial cuando establece que «los documentos en que intervenga Notario público se regirán por la legislación notarial». Por lo tanto, en la legislación sustantiva nada se dice, y ello es lógico, sobre los requisitos que deben reunir estas formas calificadas como públicas y dotadas de especiales efectos jurídicos.

La regulación y fijación de los requisitos del documento público, en general, y del notarial, en especial, que será el objeto de nuestra disertación, se va a insertar dentro de las normas que configuran el correspondiente «status» profesional[2]. Es la Ley del Notariado y el Reglamento Notarial quienes vienen a determinar los requisitos formales del documento público notarial[3].

Según la legislación notarial se dividen los documentos en que interviene un Notario[4] en instrumentos públicos, que se incorporan al protocolo[5] (y que nosotros llamaremos documentos protocolares), y aquellos otros que no se incorporan a dicho protocolo, y que se clasifican de una forma residual e impropia bajo el calificativo de «otros documentos notariales»[6]. Merece que nos detengamos en esta distinción.

I. FORMATOS Y TIPOS NOTARIALES:

1.1. Un apunte previo: El carácter demanial y secreto del protocolo notarial:

1.1.1. Su carácter público:

Según lo indicado anteriormente, podemos considerar documentos protocolares aquellos instrumentos públicos que quedan incorporados al protocolo del Notario autorizante de los mismos. El negocio, el acto, o el hecho jurídico que se pretenden reflejar a través del documento notarial queda plasmado físicamente en un papel, timbrado y numerado[7]. Pues bien, estampado el sello del Notario, rubricado, firmado y signado por el mismo, es decir, autorizado el documento, se produce un curioso fenómeno de pérdida y adquisición de la propiedad: dicho documento, hasta entonces propiedad del Notario (y hasta hace muy poco inclusive de los comparecientes, que lo podían por ellos mismos aportar) deviene en propiedad del Estado, quedando en ese mismo instante el Notario autorizante[8] como mero depositario legal del mismo y sujeto a especiales y rigurosas limitaciones en su obligación de custodia.

El protocolo notarial, o si se quiere el archivo numerado y correlativo de documentos autorizados por un Notario pertenece sólo y exclusivamente al Estado, el cual a través del Ministerio de Justicia, y de la Dirección General de los Registros y del Notariado, se encarga de la vigilancia de estos especiales depositarios de bienes públicos. Queda desvinculado, por lo tanto, la autorización del documento con la propiedad del mismo, de forma que perdida la condición de depositario de un determinado protocolo, el Notario autorizante de dichos documentos, queda absolutamente expulsado de los derechos que como tal también le corresponden (en especial la consulta de los documentos) y sometido a las mismas normas que un particular concreto[9].

La declaración expresa del carácter de bien público del documento protocolar fue uno de los grandes avances del Notariado español del siglo XIX[10]. Paralelo este principio aparece la delimitación de la función notarial como una función pública y no enajenable[11].

Se distingue esencialmente así una gran parte del producto notarial del realizado por otros intervinientes del tráfico jurídico en general, y financiero, en particular (piénsese, por ejemplo, en los archivos que radican en la Cámara de la Propiedad de copias documentos en donde se formalizan contratos de arrendamiento, o los que radican en muchos Colegios de Abogados, en donde se depositan copias de contratos en donde han intervenido alguno de sus colegiados).

1.1.2. Su carácter secreto:

El documento protocolar notarial convertido en el mismo instante en que deviene como tal en bien público, no pierde por ello, sin embargo, su carácter «íntimo, privado y secreto». Es decir, el hecho de que la forma documental sea pública no es contradictorio con el carácter privado del contenido del documento. El Estado moderno «interviene» la forma, regulando taxativamente sus requisitos, y la «expropia», por así decirlo, pero los negocios, los actos o los hechos jurídicos contenidos en la misma siguen siendo privados, en cuanto que afectan a intereses puramente privados.

De ahí, entre otras consecuencias, que el documento protocolar esté sometido al secreto profesional y que el Notario- depositario del mismo no pueda expedir copias, o exhibir dicho documento, sino dentro de los estrictos márgenes determinados por el propio Estado[12].

Principio diferente rige en los Registros de la Propiedad y en los Mercantiles, que se sumistran fundamentalmente de documentos notaríales[13], permitiéndose que a través de dichos Registros pueda llegar a conocimiento del tercero una parte mayor o menor de dicho documento, en principio, como hemos dicho, secreto.

1.2. La homogeneidad del formato notarial:

El Reglamento Notarial determina con precisión y minuciosidad los requisitos formales que debe reunir este documento protocolar[14] y, en particular, la apariencia externa que debe reunir el instrumento público.

Por una parte, se llega a fijar el número de líneas y hasta de sílabas aproximada que ha de contener cada folio, con precisión de la extensión de los márgenes derecho e izquierdo (artículo 155 RN); los espacios en blanco, los caracteres y la forma de salvar las adiciones, apostillas, entrerrenglonaduras, raspaduras y testados (artículo 152 RN); la expresión de guarismos (artículo 151 RN); dónde y cómo debe estamparse la firma de los comparecientes o testigos (artículo 195 y 196 RN); o dónde y cómo debe autorizarse el documento por el Notario (artículo 196 RN).

Por otra, se estructura rigurosamente el documento, que contiene siempre varias partes: primera, una parte preliminar (en la que se hace constar en el mismo orden el número de protocolo, el lugar y la fecha, el nombre y residencia del Notario autorizante); segunda, una comparecencia (en la que figuran los datos personales e identificadores de los que comparecen en el documento, la cual va unida, a su vez, con la reseña con que dichas personas están compareciendo y con dos importante valoraciones del Notario, que afectan al juicio de capacidad o interés legítimo y al tipo de documento que está realizando); tercera, una parte expositiva, en donde se describen determinados hechos, cuya relación también viene determinada en muchos casos[15]; quinta, una parte dedica a las estipulaciones contractuales; sexta, la constancia de la prestación de consentimiento u otorgamiento (en aquellos documentos protocolares en donde se instrumentan negocios); y, finalmente, la autorización del documento por parte del Notario.

Aparece así el documento protocolar dotado de unas formas externas iguales entre todos los notarios del Estado español, es decir, convertido en un «estándard».

Ello permite esencialmente, por una parte, su facilidad de utilización en el tráfico jurídico al poder ser consultado y utilizado rápidamente por los operadores jurídicos (otros notarios, abogados, registradores, etc.) y económicos (directores de entidades financieras, agentes económicos, etc.); y por otra, una cierta disminución en los riesgos de falsificación del documento[16].

En cualquier caso, lo que podemos denominar el «formato notarial», con su total homogeneidad en el territorio español, supone una disminución de los costes del mismo, al poder y tener que funcionar los diferentes estudios notariales, integrados por los notarios y sus empleados, con un idéntico sistema de trabajo, lo que, a su vez, permite la permeabilidad laboral, sin necesidad de costes añadidos procedentes de nuevos aprendizajes.

Los tratados de derecho notarial comparado y la experiencia práctica ponen de manifiesto como esta estandarización del formato notarial no es sólo un fenómeno que afecta al Estado español, sino que se da también en otros Estados, que han adoptado el sistema de notariado llamado latino, constatándose que entre los mismos existe, a su vez, numerosas homogeneidades. Se produce, por lo tanto, también a nivel internacional una disminución de costes transaccionales derivadas de la unicidad del formato documental notarial.

Por otra parte, la homogeneidad del formato se extiende también a la exteriorización del mismo, creando de esta forma una clara apariencia de intervención notarial, que disminuye igualmente los riesgos de la falsificación. Cualquier persona que haya ido a más de una notaría o haya visto la...

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