Interculturalidad y fuentes del Derecho: algunas reflexiones desde el Derecho Internacional

Autor:Fernández Liesa, Carlos
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad Carlos III de Madrid
Páginas:217-237
RESUMEN

1. Interculturalidad y otros conceptos afines.-2. I nterculturalidad y origen del Derecho Internacional.-3. Interculturalidad y fuentes materiales del Derecho Internacional.- 4. I nterculturalidad y fuentes formales del Derecho Internacional.- 5. Interculturalidad y pluralismo político.

 
ÍNDICE
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1. Interculturalidad y otros conceptos afines

La noción de interculturalidad se corresponde con una tenden cia a un creciente reconocimiento de la relación cultura-derecho, en la Comunidad internacional, que tiene diversas connotaciones. En la Comunidad internacional se ha transformado el previo paradigma implícito de la superioridad de unas culturas sobre otras, lo que ha permitido la aparición de nuevos debates y preocupaciones. Así ocurre con la protección del patrimonio1cultural, la identidad o los derechos culturales, el papel de las culturas y de tradiciones o culturas jurídicas2en la génesis, evolución y aplicación del orden interna-cional.

Al mismo tiempo se ha producido una proliferación de la preocupación de las instituciones internacionales, de las Naciones Unidas a la UNESCO, pasando por las regionales y las sectoriales, por los derechos

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culturales o la protección del patrimonio cultural, del mismo modo que los Estados utilizan crecientemente la cultura como poder blando y tiene más relevancia la diplomacia cultural o el diálogo intercultural. La emergencia de estos nuevos conceptos y realidades se ha acrecentado en la globalización, frente a la cual la diversidad cultural, señala Gagné, es el grito de batalla de los Estados y de los ciudadanos que resisten la homogeneización cultural en la mundialización3.

La proliferación de los conceptos hace conveniente algunas clarificaciones previas. Dice el Diccionario de la Real Academia de la Lengua que la cultura es el conjunto de modos de vida y costumbres, conocimientos y grado de desarrollo artístico, científico, industrial, en una época, grupo social etc. Hoy es habitual la utilización del término interculturalidad, mediante el que se quiere resaltar la aceptación de la transversalidad de la diferencia cultural, considerando la relación entre las culturas sobre una base de igualdad y no de superioridad jerárquica4.

También son importantes otros términos5, como los de bien cultural, cooperación cultural, diplomacia cultural, derecho a la cultura, derechos de autor, especificidad cultural, excepción cultural, identidad cultural, industrias culturales, soberanía e integración cultural, servicios culturales y otros que abren una panoplia de cuestiones crecientemente relevantes en la Comunidad Internacional.

En este trabajo consideraremos la interculturalidad desde la perspectiva de las fuentes del Derecho, lo que lleva a preguntarse sobre el papel de la cultura en la génesis y evolución de las mismas, así como a la distinción entre fuentes formales y fuentes materiales.

2. Interculturalidad y origen del derecho internacional

El origen del Derecho internacional, en una perspectiva cultural, se sitúa en la cultura/civilización europea y en la ruptura de la unidad

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religiosa6. Como hemos señalado en otro lugar es un hecho histórico que se observa en sus aspectos centrales, desde los conceptos jurídicos a la configuración de los sujetos y funciones del ordenamiento7.

Así, por poner un ejemplo, hay sujetos de Derecho internacional como la Santa Sede8o la Soberana Orden de Malta, pero no han permanecido o no se han desarrollado otros como el Patriarcado de Constantinopla que no han alcanzado la subjetividad internacional desde civilizaciones menos influyentes.

El Derecho internacional es un producto de la civilización occi-dental y cristiana europea que se expande al resto del mundo en el proceso de universalización9, lo que ha llevado a que los historiadores del Derecho internacional olvidasen otras civilizaciones y sólo recientemente empezasen a considerar el evadirse de la prisión helénica.

Hasta la creación de las Organizaciones Internacionales en los si glos XIX-XX, la Comunidad internacional era europea. La universalización de la sociedad internacional nos llevará en el siglo XIX-XX a la expansión de la concepción europea al mundo, en el marco de la universalización.

En el siglo XIX muchos iusinternacionalistas consideraban al Derecho internacional10como fruto de la cultura europea. Indica Koskenniemi que el Derecho internacional en esas concepciones se basa en el proceso cultural de Europa, un proceso de «civilización» -a diferencia del proceso cultural de otras naciones que podía considerarse como poco civilizado o salvaje. El Derecho internacional ha sido

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hasta el siglo XX un derecho europeo transpuesto pura y simplemente a la escena internacional. En las relaciones con el resto del mundo no civilizado o había relaciones desiguales, como ocurría con China, Japón o Turquía, o de dominación11. La consideración de otros pueblos no europeos como civilizados, que había sido posible en la visión Ilustrada del noble salvaje se derrumba progresivamente. Con los pueblos salvajes esto contribuirá con el tiempo a justificar las innumerables violaciones de los Tratados concluidos con ellos12.

La universalización del Derecho internacional bajo el estándar de civilización (europeo) beneficiaba al imperialismo europeo. O dicho de otro modo, en el nacimiento del moderno Derecho internacional hay una conexión entre los rasgos del moderno Derecho internacional y los intereses del imperialismo europeo13. Ello no obstante hay autores que explican este fenómeno al revés, pero a mi juicio con el mismo sentido. Así, Fischt y Onuma14mantienen la tesis de que el Derecho internacional -que en su opinión nace en el siglo XIX- surge a consecuencia de la debilidad y no de la fortaleza europea.

La sociedad de naciones continua en esa visión clásica, basada en la superioridad de unos pueblos sobre otros, enraizada en el evolucionismo del siglo XIX aplicado a las naciones, como muestra la referencia a la misión sagrada de civilización del sistema de mandatos con el que, como indicaba el art. 22.1 del Pacto de la sociedad de Naciones, se buscaba «conseguir el desarrollo y bienestar de las colonias y territorios que por la guerra habían dejado de estar bajo la soberanía de los Estados que los gobernaban antes y que están habitados por pueblos que todavía no son capaces de dirigirse por sí

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mismos, en las condiciones particularmente difíciles del mundo moderno» y hacer una «misión sagrada de civilización».

En la distinción entre civilizados, bárbaros y salvajes los primeros eran los Estados cristianos o de civilización cristiana (Europa y Amé-rica), los bárbaros eran la gran puerta Otomana, China y Japón -que mantenían con Europa relaciones desiguales a pesar de que Turquía fuese admitida al Concierto europeo en 1856. El resto eran los «salvajes» que debían ser civilizados por los primeros, lo que llevaría a la uniformización del modelo de Estados y a la universalización del Ius publicum europaeum. Sobre estas bases se establecieron 3 tipos de mandatos (A, B y C) en la Sociedad de Naciones15.

El Derecho internacional contemporáneo está plagado de conceptos extraídos de la cultura occidental y posteriormente universalizados, sin haber tenido en cuenta los particularismos culturales. El modelo de Estado o la noción de frontera son ejemplos claros.

El modelo de Estado nace en Europa y fue universalmente aceptado, incluso aún cuando se podrían haber considerado especificidades culturales. Así, tanto los argumentos de Marruecos como los de Mauritania, en el Asunto relativo al Sahara occidental, al intentar demostrar los vínculos jurídicos de soberanía territorial con el Sahara, se situaron en la lógica estatal occidental, a pesar de que pusieron de relieve la estructura especial de sus Estados16. Un ejemplo igualmente claro

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son los tratados celebrados por los colonizadores, fundamentalmente entre el siglo XVII-XIX con los pueblos indígenas con el objeto básico de que les cedieran territorios, sin que estos fuesen conscientes del alcance concreto de las obligaciones que asumían, al desconocer desde el Derecho de los tratados hasta la noción de soberanía17.

Este mismo análisis puede hacerse sobre el cambio que supuso para la América precolombina la conquista, tanto desde la perspec-

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tiva del nuevo modelo organizativo como, desde la independencia, del nuevo modelo de Estado que, a imagen del occidental, se estableció en todo América. Desde el punto de vista de la herencia colonial en las nuevas fronteras estatales cabe recordar la huella colonial en el principio del uti possitis iuris. Los actuales conflictos de fronteras en América son heredados, pues se respetaron la fronteras coloniales y, en virtud de dicho principio la solución a los mismos pasa por la fijación de las fronteras internas coloniales como fronteras internacionales.

En este sentido hay que recordar que el concepto de frontera es monocultural, relacionado con el sistema europeo de Estado territorial. El Imperio chino -de contornos imprecisos-, el Africa negra precolonial -con el concepto de frontera móvil- o el mundo islámico -donde el vínculo religioso del Islam era más relevante que la noción de frontera18- tenían una concepción distinta de la frontera, como tampoco la noción de frontera en América tenía esos rasgos.

El Derecho internacional se formó sobre la base de los intereses y concepciones de los Estados de cultura europea19. La secularización y la institucionalización de la sociedad internacional erosionaron el carácter eurocéntrico del ordenamiento, pero no porque éste fuese el resultado de un diálogo intercultural con otras civilizaciones o culturas. Lo cierto es que el elemento cultural ha tenido un papel muy secundario en el Derecho internacional contemporáneo20.

Las diferencias relevantes en la elaboración, impugnación y aplicación del ordenamiento eran de naturaleza políticas (conflicto este-

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oeste) o...

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