La integración de la perspectiva de género en la aplicación e interpretación de las normas por la jurisdicción social

Autor:José Fernando Lousada Arochena
Cargo:Magistrado especialista de lo social ? TSJ/Galicia
Páginas:39-58
 
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1. Unas consideraciones previas sobre el principio de transversalidad de la dimensión de género y de cómo este principio vincula al poder judicial

"Es necesario saber a dónde se va antes de preguntarse cómo se va mejor. Se requiere partir de la idea del ser del Derecho para poder determinar con exactitud el método jurídico a seguir"

(Federico de Castro, "Derecho Civil de España", Editorial Civitas, Madrid, 1984, p. 441)

Desde siempre en nuestra civilización -y podríamos añadir sin apenas equivocarnos que desde siempre en todas las civilizaciones-, el Derecho ha sido sexista. Resulta bastante fácil encontrar algunos ejemplos en la Antigüedad a quienes hemos estudiado el Derecho romano. Y la situación no cambió ni en la Edad Media, ni en la Edad Moderna, ni con la Revolución francesa. A esta etapa del Derecho, en la cual el hombre era el cabeza de familia con potestad sobre la esposa, proveía las necesidades y era el único sujeto político, se la conoce como la del derecho sexista. No extraña, en consecuencia, que las reivindicaciones feministas tradicionales se dirigiesen a la equiparación de los derechos de las mujeres con los derechos de los hombres, reclamando, por ejemplo, el reconocimiento del derecho al voto, al estudio, al trabajo o a la igualdad en el matrimonio.

Tal planteamiento de equiparación formal de derechos no consiguió, sin embargo, alcanzar el objetivo de igualdad efectiva entre mujeres y hombres: las mujeres podían votar, pero no ostentaban responsabilidades políticas; las mujeres

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podían estudiar o trabajar, pero ni accedían a ciertos trabajos masculinizados, ni tampoco llegaban a cargos directivos; la igualdad en el matrimonio no alteró la distribución de los roles dentro de la familia. Y es que la extensión formal de derechos es insuficiente a los efectos de la igualdad efectiva porque la causa de la discriminación es más profunda que una mera segregación atendiendo al sexo, encontrándose en una distinta asignación de roles socioculturales entre mujeres y hombres -el género- que grosso modo confina a aquellas en el espacio doméstico y reproductivo y que atribuye a estos los espacios laboral, social y político.

Los hombres, estando el modelo hecho a su medida, adquieren, por el solo hecho de serlo, el poder en la totalidad de las relaciones sociales -en la sexualidad, en la familia, en el trabajo, en el deporte, en la política...-, mientras las mujeres no adquieren, por el solo hecho de serlo, ese mismo poder, antes al contrario se sitúan en subordinación -en cuanto no viven la sexualidad, la familia, el trabajo, el deporte o la política, u otras relaciones sociales, de la misma manera que los hombres-. Hemos así transitado de la etapa del derecho sexista a la que se suele denominar etapa del derecho masculino. No resultan tan visibles las desigualdades de trato, pero se siguen manifestando, habitualmente en formas más ocultas -discriminaciones directas ocultas o indirectas-, como consecuencia inevitable de las desigualdades de oportunidades entre mujeres y hombres.

Por ello, una adecuada respuesta jurídica a la discriminación sistémica, institucional o difusa obliga, en primer lugar, a cuestionar el modelo de referencia con una finalidad emancipadora, y, en segundo lugar, a integrar de manera activa la dimensión de género en la actividad jurídica, incorporando elementos tendentes a la equiparación real de ambos sexos a través del empoderamiento de las mujeres, y evitando elementos donde se perpetúe la subordinación a los hombres a través de estereotipos de dominación de un sexo sobre el otro. Fruto de ello ha sido el reconocimiento de derechos -como la protección frente a la violencia de género, derechos de maternidad, conciliación corresponsable o democracia paritaria- difícil -sino imposible- de justificar aplicando el concepto tradicional de la igualdad y no discriminación -basado en la comparación-.

Así las cosas, el cuestionamiento del modelo de referencia y la integración de la dimensión de género -las dos operaciones básicas del análisis feminista del Derecho- se han condensado conceptualmente en el principio de transversalidad de la dimensión de género que responde con generalidad al problema también general de institucionalización de la discriminación. Tal revisión de las instituciones del ordenamiento jurídico ha llevado a la revisión del mismo principio de igualdad, que, en su concepción moderna, supera la idea de comparación en la cual se sustentaban los reclamos de igualdad de trato, para pasar a ser un mandato de antisubordinación dirigido a que los determinismos de género no sitúen a las mujeres en situación de una menor libertad que a los hombres, y, en suma, a la consecución de una efectiva igualdad de trato y oportunidades.

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Obligando el principio de transversalidad de la dimensión de género a una revisión/reconstrucción de toda la actividad jurídica, el movimiento feminista, desde las últimas décadas del Siglo XX, ha realizado un llamamiento a la inter-vención de los Poderes Públicos para resolver -si se me permite la expresión para acentuar el paralelismo- la "cuestión femenina", de la misma manera que, desde mediados del Siglo XIX, la clase obrera llamó a la intervención de los Poderes Públicos para resolver la "cuestión social", originando así el nacimiento del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Un llamamiento que ha sido asumido a nivel internacional desde la IV Conferencia Mundial sobre las Mujeres de Beijing (1995), y a nivel comunitario desde el Tratado de Ámsterdam (1998), que elevó la transversalidad a principio del derecho comunitario.

Nuestro ordenamiento jurídico ha asumido la transversalidad a través de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres. En su Exposición de Motivos son significativas las afirmaciones de que "el pleno reconocimiento de la igualdad formal ante la ley, aun habiendo comportado, sin duda, un paso decisivo, ha resultado ser insuficiente", de que "la mayor novedad de esta Ley radica … en la prevención de (las) conductas discriminatorias y en la previsión de políticas activas para hacer efectivo el principio de igualdad", de que "la consideración de la dimensión transversal de la igualdad, seña de identidad del moderno derecho antidiscriminatorio, (es) principio fundamental del presente texto", o de que "la Ley nace con la vocación de convertirse en la ley - código de la igualdad entre mujeres y hombres".

Ya en el articulado de la LOIEMH, su artículo 15 establece que "el principio de transversalidad de la igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos los Poderes Públicos". Como corolario de esta norma, el artículo 14 de la LOIEMH enumera unos "criterios generales de actuación de los Poderes Públicos", de los cuales hay dos omnicomprensivos sobre efectividad del derecho a la igualdad1, e igualdad económica, laboral, social, cultural y artística2, y varios específicos sobre colaboración administrativa3, participación equilibrada4, violencia de género5, situaciones de

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vulnerabilidad6, derechos de maternidad7, derechos de conciliación8, colaboración con la sociedad civil9, igualdad entre particulares10, lenguaje no sexista11, y cooperación española al desarrollo12.

Resulta evidente, a la vista de la letra de las normas, que el principio de integración de la dimensión de género en la actividad jurídica vincula a todos los Poderes del Estado: al Legislativo, al Ejecutivo y al Judicial. Aunque de inmediato añadamos que no los vincula del mismo modo, pues la vinculación de la actividad normativa del Legislativo se deriva de los contenidos constitucionales de la igualdad de los sexos, más estrictos en el ámbito de la igualdad de trato -la prohibición de discriminación ex artículo 14 de la CE- y más amplios en el ámbito de la igualdad de oportunidades -la promoción de la igualdad ex artículo 9.2 de la CE-, mientras que la vinculación del Poder Ejecutivo con la promoción de la igualdad de oportunidades es más intensa -de ahí que la Administración Pública aparezca citada tanto en el artículo 15 como en varios criterios del 14-.

Interesa ahora detenernos -dado el ámbito de nuestro estudio- en la vinculación del Poder Judicial. La vinculación de la actividad jurisdiccional del Judicial -dada su independencia- se deriva -sin atender a criterios políticos- de su sumisión al imperio de la ley -artículo 117 de la CE-. Tal afirmación se encadena de inmediato con la existencia de un amplio derecho antidiscriminatorio del máximo rango constitucional que influye de manera directa en los tres elementos básicos de la actuación judicial:

  1. En la tramitación del procedimiento a través de un nutrido conjunto de cláusulas de protección jurisdiccional efectiva de la igualdad de género que, con carácter general, tienden a flexibilizar el rigor procesal y a garantizar la tutela de las víctimas -juzgados especializados, legitimaciones ampliadas, órdenes de protección y medidas cautelares, apoyo institucional a las víctimas, procedimientos preferentes y sumarios, sentencias dirigidas a conseguir la mayor efectividad...

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