Notas sobre la inscripción virtualmeníe constitutiva
| Autor | Lino Rodríguez Otero |
| Cargo | Registrador de la Propiedad de Vigo |
| Páginas | 1539-1586 |
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Aunque hay textos legales de casi dos milenios antes de J.C., no obstante, en la segunda mitad del siglo XVIII, decía Manuel Kant: «todavía buscan los juristas una definición de su concepto del Derecho».
En menor escala, algo parecido sucede con el carácter o naturaleza de la inscripción en nuestro Derecho. Si bien nuestra primera Ley Hipotecaria es de 8 de febrero de 1861, todavía se sigue discutiendo si la inscripción es declarativa, constitutiva, cuasiconstitutiva, convalidante o conformadora de la eficacia del derecho real. En esta frase ya hemos resumido las principales posturas de la doctrina. Puede haber algo de certero en todas ellas. Como dice don Camilo José Cela en la «carta responsorial», que consta en el prólogo de los Estudios de Derecho Hipotecario, de Chico Ortiz -para un supuesto muy concreto, que generalizamos- «no parece que sea bueno eso de que alguien, a veces, pueda tener toda la razón. Es más prudente que cada cual tenga su pequeña parte de razón, aunque no le sirva de mucho, porque eso le ayuda a seguir viviendo y soñando».
Lo que pretendemos ahora es enfocar la cuestión desde un nuevo punto de vista, teniendo en cuenta aquellas distintas posturas, que conviene exa-Page 1540minar, aunque sea brevemente, puesto que, en todas ellas puede haber algo o mucho de verdad. Y es posible que aquí suceda lo mismo que cuando varias personas contemplan algo, sea un objeto, un ser, etc.: los que lo vieron solamente de frente nos darán una descripción completamente distinta -salvo los casos de simetría- de la que nos darán los que lo contemplaron únicamente de perfil. Y esto porque unos y otros lo han visto sólo en dos dimensiones. Un tercer grupo que lo examine en perspectiva -es decir, en tres dimensiones-, obtendrá una síntesis de las dos anteriores visiones -y aquí se reproduce, en cierta manera, el «mito de la caverna», de Platón-. Pero, con sólo aquellas tres dimensiones, el objeto o ser no puede tener existencia real, pues aparte de ellas tiene que haber una determinada proyección temporal. ¿Puede, acaso, existir un edificio instantáneo, o sea, un edificio que sólo exista durante una fracción de microsegundo?
Por ello, nosotros intentaremos averiguar el carácter o naturaleza de la inscripción en nuestro Derecho, considerándola en su proyección temporal, es decir, teniendo en cuenta el momento en que se practica la inscripción y aquel otro en que ocurre alguno de los supuestos, que hace pensar, a un gran sector de la doctrina, que la inscripción es constitutiva. En efecto, hay autores que, atendiendo al instante en que se practica la inscripción y con cierta razón, dicen que es declarativa. Otros, fijándose en el momento en que, en virtud de la inscripción, se ha producido un determinado resultado -que al que inscribió no le ha perjudicado lo no inscrito, que ha sido mantenido en su adquisición, que es el que ha adquirido la propiedad por ser el que inscribió antes, etc.- nos hablan, también con bastante razón, de inscripción constitutiva.
Pretendemos, pues, contemplar la inscripción en su integridad temporal y podemos anticipar que consideramos que aquélla es declarativa «en acto», o sea, inicialmente, pero también, desde ese mismo momento, es constitutiva «en potencia», es decir, potencialmente -o virtualmente- constitutiva. Y aquí tenemos que hacer una advertencia previa: que muchas cuestiones serán examinadas muy someramente y otras quedarán -como se dice con frecuencia- «en el aire», pues, en caso contrario, el tema sería demasiado extenso. Y ahora veamos las
Prescindimos de las expresiones inscripción confortativa e inscripción inmunizante. La primera fue utilizada por Cossio. Conforme a su significado sería una inscripción que reforzase el título inscrito, lo cual es muy vago. También Pelayo Hore y, si mal no recordamos, Ignacio de Casso, emplea-Page 1541ron dicha expresión. Por su parte, La Rica nos habló de los efectos defensivos e inmunizantes de la inscripción, de forma que, para adjetivar a ésta en nuestro sistema, habría que hablar, no de inscripción declarativa o constitutiva, sino de inscripción inmunizante. Pero con esta expresión parece que la inscripción está relacionada con algo patológico. Nos interesa más la otra postura de La Rica, que luego veremos.
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Inscripción declarativa.-Esta es la posición de una parte de la doctrina, cuyo principal baluarte es Roca Sastre.
Este autor -a quien consideramos un gran maestro, aunque discrepemos de él-, en su obra Derecho Hipotecario, 1954 -que en su día hemos estudiado con verdadero ahínco (1958-1962)- distinguía entre inscripciones constitutivas y declarativas. Es constitutiva la inscripción cuando la misma es requisito necesario o sine qua non para que la transmisión del dominio de inmuebles o la constitución o transmisión de un derecho real inmobiliario se produzca. Es declarativa la inscripción cuando la misma no es necesaria para que la transmisión o constitución se opere, pues se limita a publicar una transmisión o constitución que ya ha tenido lugar con anterioridad.
En su reciente obra -Derecho Hipotecario, 1995- Roca-Sastre Muncunill hace la misma distinción, variando, tal vez ligeramente, sus términos. «La inscripción es declarativa cuando la mutación jurídico-real inmobiliaria se opera independientemente del Registro, y es constitutiva cuando además el Registro interviene como factor o elemento, unido a otros, para que tal modificación se produzca.
La primera tiene función rectificadora del contenido inexacto del Registro, porque, como la modificación jurídico-real ya ha surgido antes, su inscripción pone en armonía el Registro con la realidad jurídica extrarregistral; en cambio, la segunda, como la modificación real surge con la inscripción, ésta no rectifica inexactitud registral alguna y, por tanto, tiene virtud transformadora de la realidad jurídica en general».
Señala que en nuestro sistema inmobiliario la regla es la inscripción declarativa y la excepción la constitutiva -ésta tiene lugar en la hipoteca, el derecho de superficie, los actos y contratos referentes al dominio y derechos reales sobre inmuebles en zonas de acceso restringido a la propiedad por parte de extranjeros-.
Examina lo que él denomina «desviaciones al llamado principio de inscripción» y que coinciden, más o menos, con las posiciones que examinaremos en breve, hace la crítica de las mismas, y trata de lege ferenda la cuestión de si la inscripción debe ser constitutiva, lo cual veremos en otro epígrafe.
Creemos que, tal vez en principio, puede hablarse de inscripción declarativa. Pero esta expresión no penetra en la entraña o en la mismidad Page 1542 -como diría Ortega y Gasset- de lo que la inscripción supone. Esta implica la creación y publicación de una apariencia -en su caso-, que puede tener gran trascendencia jurídica -como luego veremos-. Y esto se da en relación a todas las inscripciones. Por tanto, también respecto a las inscripciones de inmatriculación. Y es aquí cuando el Registrador puede incurrir en responsabilidad, en el supuesto de que aquella apariencia publicada no concuerde con el título -que se ha tenido en cuenta para producirla- o el mismo no sea idóneo para practicar la inscripción, por adolecer de defectos. Por eso, aquella posible trascendencia hace que el principio de legalidad, que se hace efectivo mediante la titulación pública y la calificación registral, tenga una gran importancia en nuestro sistema.
Pero también creemos que no es admisible hablar de inscripción «meramente», «simplemente» o «puramente declarativa». Los solos efectos que produce la inscripción, en virtud del llamado principio de legitimación, hace que esos términos deban ser descartados de una forma fulminante. La inscripción no es «pura» ni «meramente» declarativa. Si ello fuera cierto, la inscripción no produciría otro efecto distinto que el de declarar o publicar «meramente», es decir, su finalidad sería meramente publicitaria. Y entonces no tendría razón de ser el principio de legalidad.
Pero esto no es así. Es suficiente leer el artículo 1, párrafo final y 38-1.°, ambos de la LH. Según este último: «A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo...» Aquí hay base también para pensar que el nuestro es un Registro de derechos reales, pero esto no lo vamos a tocar. Lo cierto es que los asientos respectivos están «bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud». Y estos efectos se producen desde que la inscripción se practica, sea una primera o posterior inscripción. La única excepción la constituyen, con toda verosimilitud, aquellas inscripciones que están pendientes de que se acredite la publicación de edictos. Por consiguiente, es inadecuado utilizar la expresión de inscripción «meramente» declarativa u otra similar.
En este mismo sentido, con toda la razón, dice García García, «que resulta sorprendente que se pueda hablar de inscripción meramente declarativa sin asignar ningún efecto ni papel a la misma, como si ésta fuera entonces negativa en sus efectos».
Ahora bien, todos los...
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