La inestabilidad ¿y el vuelco? jurisprudencial en torno a la cláusula de gastos hipotecarios. Referencia a la Sentencia de la Sala 1ª TS 44/19 de 23 de enero de 2019. El viaje a Luxemburgo

Autor:Ana Martín García
Cargo:Abogada
Páginas:31-42
 
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I - Resumen introductorio

Desde el dictado de la Sentencia 705/2015 de 23 de diciembre, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de la que fue ponente el Magistrado Vela Torres, la litigiosidad y por tanto la Jurisprudencia relacionada con el tema de la cláusula gastos hipotecarios, ha resultado prolija.

Dicha sentencia, que marcó un punto de inflexión jurisprudencial, determinaba que la cláusula por la que se imponía al consumidor la obligación de sufragar indiscriminadamente todos los gastos derivados del préstamo hipotecario, resultaba nula. Declarada la abusividad, y teniendo en cuenta que en dicho caso se analizaba una acción colectiva, deberían ser los Tribunales quienes emitieran resoluciones ante las acciones individuales ejercitadas por los consumidores, pronunciándose sobre cómo habrían de distribuirse en cada caso concreto, los gastos e impuestos derivados de la operación.

A partir de dicho momento, quedaba pendiente la tarea de determinación de las consecuencias de dicha nulidad y por extensión, delimitar quién asumía el pago de los gastos de Notaría, Registro, IAJD, y gestoría.

El ordenamiento jurídico español, y en concreto el artículo 1.303 del Código Civil1 resulta claro al respecto. La consecuencia de la nulidad supone la expulsión de la cláusula fuera del contrato y la obligación de restitución recíproca. En la práctica, la solución no ha resultado pacífica, dando lugar a resoluciones contradictorias, con gran repercusión social y trascendencia mediática.

El principal punto de divergencia se producía en torno al IAJD y al respecto, se había pronunciado previamente en varias ocasiones la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Entre otras, mediante Sentencias de 17 y 19 de noviembre de 20012. Entendía la Sala, en virtud del Reglamento del ITPyAJD y en concreto, según el artículo 68 del Real Decreto 828/1995 de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados3, que siendo cierto que el sujeto pasivo es el adquirente del bien o derecho, en caso de escrituras de constitución de préstamo con garantía, es el prestatario el que ostenta la condición de adquirente y por tanto, en suma, el obligado al pago del tributo.

La Sentencia 148/18, de 15 de marzo, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que en su día fue objeto de análisis, supuso un importante varapalo a las expectativas de los consumidores, que veían clausurada la posibilidad de recuperar lo abonado por el impuesto. En dicha Sentencia, y en concreto en relación al tema del IAJD se llevó a cabo un examen conjunto del artículo 29 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto, en relación a los artículos 8 d) y 15.1 del citado texto refundido, a la vez que se ponían en relación con el artículo 68 del Real Decreto 828/1995 de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

El examen llevado a cabo a través de la citada Sentencia, buscaba contrastar una posible colisión normativa, si bien, finalmente se llegó a la conclusión ya reflejada en los Autos 24/2005, de 18 de enero, del Pleno del Tribunal Constitucional y 223/2005, de 24 de mayo de 2005:

«[…]es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de “actos jurídicos documentados” lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal (en el impuesto sobre el valor añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se trata de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en ambos impuestos), como cuando se trata de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en ambos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio jurídico principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor real); en el segundo supuesto, el acreedor real (el prestamista)».

Declarada la abusividad y la ausencia de defecto legal en torno al artículo 68 del Reglamento del impuesto, quedaba pendiente dirimir la asunción de los gastos, cuestión que la Sala Primera del TS resolvió del siguiente modo:

  1. Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

  2. En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

  3. En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

  4. Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales.”

II - Desarrollo

Fijado el anterior criterio, la sorpresa llega por la vía de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sentencia 1505/20184, de 16 de octubre, Ponente Cudero Blas. Resuelve la Sala III en dicha Sentencia, rectificando su criterio anterior y estableciendo, conforme recoge el punto cuarto de su fallo:

“Anular el número 2 del artículo 68 del reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo, por cuanto que la expresión que contiene (“cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”) es contraria a la ley.”

La sentencia contaba con dos votos particulares, el primero de ellos del Magistrado MAURANDI GUILLÉN, quien señala el celo y rigor técnico de la Sentencia, compartiendo el fallo y la solución interpretativa de la misma, si bien discrepando del argumentario objeto de análisis y en concreto de la ausencia de reflejo de la existencia de dos tributos diferenciados, y por tanto con distintos hechos imponibles.

Señala MAURANDI, de la lectura del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y en concreto de sus artículos 30 y 315, cómo se engloban en el IAJD, dos tributos claramente diferenciados, uno que recae sobre el “INSTRUMENTUM” y otro que grava el “NEGOTIUM”. Considera el Magistrado que se gravan dos conductas y existen para las mismas, dos justificaciones. Destaca el Magistrado que “El válido ejercicio de la potestad tributaria no puede apoyarse únicamente en una finalidad recaudatoria”, sino que debe respetar el mandato constitucional establecido para la carga tributaria. Así las cosas, destaca Maurandi, el condicionante establecido por el artículo 31 de la Carta Magna6, en virtud del cual, resulta indispensable que el tributo comporte para el obligado, una contribución derivada de su capacidad económica individual, mientras que la carga, debe guardar la coherencia y proporcionalidad con el motivo del gravamen.

Regulación del artículo 31 CE, que necesariamente se debe cohonestar, conforme señala el Magistrado, con el postulado de interdicción de la arbitrariedad, así como con el principio de igualdad, constitucionalmente reflejados en los artículos 9.3 y 14 de nuestra Constitución7.

Concluye Maurandi con dos cuestiones. La primera, que con respecto al préstamo con garantía hipotecaria, resulta evidente la justificación del tributo, que no arroja dudas en cuanto al acreedor hipotecario, en lo relativo a los actos jurídicos documentados notarialmente, puesto que el instrumento notarial y el asiento registral, resultan imprescindibles para la válida constitución del derecho real de garantía, con el incontestable beneficio que para la protección de su derecho, obtiene el acreedor hipotecario. Frente a esta situación, stricto sensu, resulta evidente que el deudor hipotecario obtiene escasa o nula ventaja por la formalización notarial del préstamo. Mismo razonamiento que el Magistrado extiende en lo relativo a la capacidad económica gravada con el tributo sobre los actos jurídicos notarialmente documentados, que resulta claramente individualizada...

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