Una imprescindible revisión para las PYMES de la doctrina del TS sobre los controles de incorporación y transparencia en la contratación seriada con condiciones generales

AutorÁngel Serrano de Nicolás - Jesús Sánchez García
CargoNotario - Abogado
I - Introducción

El Tribunal Supremo (en adelante TS) ha fijado una doctrina jurisprudencial consolidada sobre la contratación de determinados productos financieros, especialmente respecto de las participaciones preferentes y los swaps, a través de la aplicación del error vicio, entre otras SSTS de 16 de septiembre de 2015 (nº de res. 489/2015)1; 15 de octubre de 2015 (Roj: STS 4237/2015)2; y, 4 de febrero de 2016 (Roj: STS 327/2016)3, y que como tal error vicio es indiferente que hayan sido contratados por personas físicas, en su condición de consumidores, o por pequeños empresarios. Otra cosa es la sí clara distinción entre clientes minoristas o no4.

Dicha doctrina jurisprudencial no se ha hecho extensiva en la contratación seriada con condiciones generales (para cuya aplicación es indiferente, como tales condiciones generales, que sea consumidor o no), cuando el adherente no es un consumidor, sino un pequeño empresario, sin departamento financiero, ni personal especializado para la contratación de esos productos.

Si un modesto empresario que explota un negocio de peluquería a través de una sociedad de responsabilidad limitada, contrata determinados productos financieros, con ocasión de tener que obtener financiación para su actividad, o dentro del "paquete" con el que quizás lo que pretende es obtener financiación crediticia, se hace difícil darle una respuesta coherente para explicarle que ese producto no puede ser objeto de denuncia por incumplimiento del doble filtro del control de transparencia, porque se adhirió al mismo en su condición de representante de su modesta empresa, cuando probablemente si contrató un mismo producto financiero, ajeno a su actividad profesional, pero la información facilitada fue la misma, sí que podrá denunciar esa infracción del doble filtro del control de transparencia, que permite llegar al control contenido, cuando en ambos supuestos se ha incumplido de forma clara lo dispuesto en el artículo 7,1-b de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, como acertadamente sostiene una parte de nuestra doctrina más autorizada5. Y aun sabedores de que las condiciones generales pueden darse tanto entre empresarios (B2B) como entre empresarios y consumidores (B2C).

Cuando el artículo 7,1-b de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 13 de abril de 1998 (de aplicación a cualquier adherente, sea o no consumidor), establece que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que sean "ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato", no se subsume esa cláusula "ambigua", "oscura" o "incomprensible" en la doctrina jurisprudencial que ha fijado el TS para aplicar el doble filtro del control de transparencia cuando el adherente no es un consumidor?.

II - Los controles de incorporación, transparencia y contenido en la contratación seriada con condiciones generales

En la actualidad podemos afirmar que tanto la Sala 1ª del TS, esencialmente a través de sus sentencias de 18 de junio de 20126, 9 de mayo de 20137,8 de septiembre de 20148 , 24 de marzo9 y 25 de marzo de 201510y 23 de diciembre de 201511 , como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE), a través de sus sentencias de 21 de marzo de 2013 (C-92/11) , 30 de abril de 2014 (C-26/13)y 26 de febrero de 2015 (C-143/13), han configurado y delimitado la doctrina jurisprudencial del control de transparencia12.

El TS a través de las sentencias de 9 de mayo de 2013y 8 de septiembre de 2014 , declaró la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores y, en especial, de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, es decir, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil (en adelante CC) del "error propio" o "error vicio".

El TS en los apartados cuarto al sexto del fundamento de derecho tercero de la sentencia de 24 de marzo de 201513, dictada por el Pleno y, por tanto, creando doctrina jurisprudencial, resuelve que la exigencia de aplicar el control de transparencia está fundamentada en la normativa interna a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva 93/13/CEE, tal y como ha sido interpretada por la jurisprudencia del TJUE, en sus sentencias de 30 de abril de 2014y 26 de febrero de 2015.

Y esa normativa interna, a que se refiere el TS, viene delimitada en el apartado cuarto del fundamento de derecho tercero, de la sentencia de 24 de marzo de 2015 , resolviendo el TS que ha basado la exigencia del control de transparencia en los artículos 80.1 y 82.1 del LGCYU, interpretados conforme al artículo 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE.

Analiza la sentencia del TS de 23 de diciembre de 201514el control de transparencia en materia de cláusulas limitativas de la variabilidad del interés remuneratorio pactado en contratos de préstamo con garantía hipotecaria (las denominadas "cláusulas suelo"), realizando un pormenorizado estudio en su fundamento de derecho cuarto de la jurisprudencia dictada por la propia Sala del TS y por el TJUE, recordando la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores y, en especial, de aquellas que regulan los elementos esenciales de los contratos, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y prestación.

Con cita de la sentencia de 24 de marzo de 2015 , el TS nos recuerda que el control de transparencia cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica, tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Y añade la sentencia que comentamos de 23 de diciembre de 2015 , que la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contrato de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

En los contratos concertados con consumidores, no es suficiente que la cláusula que define el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución y los servicios y bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, se redacte de manera clara y comprensible, posibilitando el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible; se requiere, además, que no puedan utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

La transparencia garantiza que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte y, además, garantiza la adecuada elección del consumidor en aquello cuya determinación se confía al mercado y la competencia, lo que supone que, más allá de la exigencia de claridad en los términos de las cláusulas, se pretende asegurar que el consumidor tenga la posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto.

Cuando la cláusula forma parte de los elementos esenciales del contrato, como es el caso de las cláusulas suelo, lo que debe controlarse en cada caso concreto es la transparencia. Es decir, dado que las cláusulas que se refieren a los elementos esenciales del contrato no se someten a control de contenido, la cuestión es decidir cuándo son transparentes y cuándo no.

Una cláusula incorporada al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente.

Para el TS el art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ("la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible", porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato, según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre...

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