El principio comunitario de igualdad de trato por razón de origen racial o étnico

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Autor	María Amparo Ballester Pastor
Cargo	Profesora titular de Universidad. Departamento de Derecho Público. Universitat Illes Balears
Páginas	33-65

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1. Evolución y significado general del principio de no discriminación en derecho comunitario

1.1. El principio antidiscriminatorio en el Derecho originario: del art 119 del Tratado de Roma al art. 13 del Tratado de la Comunidad Europea

Es sabido que el principio de no discriminación clásico en el ámbito del Derecho comunitario ha tenido su origen y justificación en presupuestos estrictamente económicos. Desde la perspectiva material, y consecuentemente con esta funcionalidad económica, el art. 119 del Tratado de la Comunidad Europea en su redacción originaria - Tratado de Roma- ¹ hacía referencia tan solo a la discriminación laboral por razón de sexo y limitaba la protección comunitaria exclusivamente a la vertiente retributiva más elemental (igualdad retributiva por trabajo igual). Las primeras correcciones comunitarias a ámbito aplicativo tan restrictivo se produjeron por medio de las múltiples Directivas comunitarias que inicialmente refirieron la igualdad retributiva a trabajos de igual valor ², como ya había formulado des de antiguo el convenio 100 de la OIT; y, asimismo, ampliaron la virtualidad del principio de no discriminación por razón de sexo a cualquier ámbito de la relación laboral ³. De este modo el principio de igualdad de trato laboral entre hombres y mujeres adquiría una trascendencia que desbordaba la finalidad estrictamente económica del art. 119 del Tratado Page 34originario ⁴. En un nivel también económico (aunque formando parte del principio comunitario de libertad de circulación) surgió y se desarrolló simultáneamente el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad intracomunitaria. Durante muchos años, pues, la progresiva consolidación del principio de no discriminación en el ámbito comunitario no superó la bidireccionalidad acotada por sexo y nacionalidad comunitaria.

Pese a estos inicios y justificaciones, la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (en adelante TJCE) que aplicó el principio de no discriminación tan limitadamente diseñado en el ámbito comunitario normativo, configuró un marco conceptual muy avanzado, que dio lugar a importantes cambios en los ordenamientos internos y que inspiró la configuración actual de un principio de no discriminación comunitario considerablemente más abierto. Conceptos tan fundamentales como el de discriminación indirecta o acción afirmativa cuyos aspectos más esenciales se pueden encontrar en el actual art. 141 Tratado de la Comunidad Europea -en adelante TCE- (que sustituyó al antiguo art. 119 del Tratado originario), en la Directiva 2000/43 (sobre el principio de igualdad de trato de las personas por razón de origen racial o étnico), en la doctrina constitucional española en desarrollo del art. 14 de la Constitución española (por todas, STCo 145/1991, de 1 de julio o 253/2004, de 22 de diciembre) e incluso en la actual legislación española sobre la materia (art. 28 de la ley 62/2003, en su capítulo III dedicado a las medidas para la aplicación del principio de igualdad de trato) proceden de esta construcción realizada por el TJCE.

Resulta particularmente interesante el modo en que se ha producido la integración en el derecho originario de la Unión del principio antidiscriminatorio. En materia de discriminación por razón de sexo, el Tratado de Amsterdam apenas sirvió para adaptar aspectos fundamentales que, desde antiguo, habían sido ya reconocidos por el TJCE ⁵. Desde esta perspectiva, el derecho originario (y particularmente el Tratado de Amsterdam) se ha movido perezosa y lentamente tras estas innovaciones normativas y jurisprudenciales. En cambio, las otras causas de discriminación han pasado repentinamente de la anomia más absoluta a un relativamente comprometido reconocimiento en el Derecho originario. Y curiosamente, las Directivas comunitarias que han surgido de este reconocimiento en el art. 13 TCE (2000/43 y 2000/78) se han anticipado a la reforma de la Directiva 76/207 (antidiscriminatoria por razón de sexo, 2002/73), pese a que la discriminación sexual fue el origen de la doctrina antidiscriminatoria comunitaria actual.

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Con la reforma operada por el Tratado de Ámsterdam, el art 13 TCE ⁶, que incorporó a los principios de la Unión Europea el de la no discriminación por razón del sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual ⁷, permitió la acción comunitaria por medio de un procedimiento basado en la unanimidad del Consejo, en la previa propuesta de la Comisión y en la consulta al Parlamento. De este modo se incorporó al derecho originario de la Unión el principio de no discriminación con un ámbito general, abarcando las causas prohibidas generalmente recogidas en la mayoría de los Estados miembros (excepción hecha de la orientación sexual, que es más novedosa) ⁸. El art. 13 TCE supuso por tanto la integración en el ámbito del derecho comunitario de una parte esencial de los derechos fundamentales. Sin que pueda entenderse que de este modo queda compensado el fracaso del derecho comunitario para elaborar un marco constitucional integrador de los derechos fundamentales comunes a los Estados miembros ⁹, resulta evidente que el derecho fundamental a la no discriminación por causas tasadas (que es seguramente uno de los de mayor entidad) ha encontrado acomodo en aquel art. 13 TCE, cuya formulación asimismo refleja (al menos formalmente) cierta superación de los tradicionales presupuestos estrictamente económicos ¹⁰ de la Comunidad Europea.

Asimismo, el art. 6 del Tratado de la Unión Europea (en adelante TUE) ¹¹, reconoce en su apartado primero el sometimiento de la Unión a los principios de la libertad, la democracia, el respeto a los derechos humanos y el Estado de Derecho. En su apartado segundo se establece que La Comunidad res petará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Page 36Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de Noviembre de 1950, tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario. Por su parte, en el artículo 14 de este Convenio de Roma se establece el principio de no discriminación con un alcance causal más amplio que el del art. 13 TCE: Prohibición de discriminación. El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación. La relevancia de estos compromisos comunitarios adquiere una inusitada importancia en el art. 7 TUE ¹² en el que se establece un procedimiento específico de castigo en el caso de violación grave y persistente por un Estado miembro de tales derechos fundamentales (que puede llegar incluso a la suspensión de importantes prerrogativas comunitarias).

Lamentablemente, las referencias que se hacen en el TUE a los anteriores textos internacionales no implican su traslado al ámbito comunitario, lo que impide, por ejemplo, incorporar al mismo el principio de no discriminación por razón del origen nacional. Otro elemento que da cuenta del limitado carácter del principio antidiscriminatorio comunitario es el hecho de que, aunque la protección frente a la discriminación se plantee en el art. 13 TCE con carácter omnicomprensivo, susceptible de referirse a cualquier aspecto incluso extralaboral de las relaciones humanas, dos de las tres directivas comunitarias antidiscriminatorias (2000/78, sobre aplicación del principio de igualdad de trato por motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual; y 2002/73 sobre el principio de no discriminación por razón de sexo) tuvieron inicialmente su ámbito reducido a la esfera laboral. Más adelante, no con pocos problemas ¹³, la prohibición de discriminación Page 37por razón de sexo se amplió al acceso a bienes y servicios y su suministro por medio de la Directiva 2004/113, de 13 de diciembre de 2004). Tan solo la Directiva 2000/43, sobre el principio de igualdad de trato por razón de origen racial o étnico tuvo desde el principio un alcance, aunque limitado, referido a aspectos no laborales. De cualquier modo, tanto la Directiva 2000/43 como la 2004/113 siguen estableciendo temáticas concretas de protección antidiscriminatoria y carecen por tanto de carácter omnicomprensivo.

Tampoco es posible ampliar la eficacia del principio antidiscriminatorio comunitario por medio de la Constitución Europea porque, cuestionado seriamente su proceso de aprobación, resulta necesario referir las alusiones que en su texto se hacían al principio de no discriminación a su antecedente inmediato y actualmente vigente (si se puede calificar de este modo un texto sin eficacia obligatoria), la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. Su art. 21 establece: 1. Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual: 2. Se prohíbe toda discriminación por razón de nacionalidad en el ámbito de aplicación del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y del Tratado de la Unión Europea y sin perjuicio de las disposiciones particulares de dichos Trata dos. Destaca en esta redacción, primero, que el elenco de causas constitutivas de discriminación, más amplia de la que se encuentra recogida en el art. 13 TCE, viene precedida de una prohibición general de toda discriminación (Se prohíbe toda discriminación). Difícilmente puede deducirse de esta redacción que fuera voluntad del redactor de las Carta la formulación de un principio general de igualdad de trato. Se formula simplemente el principio de no discriminación multicausal pero con una estructura informada por la mención de ejemplos y por la existencia de una cláusula de cierre abierta, al estilo de la contenida en el art. 14 de la Constitución española.

Ciertamente, tras la reforma operada con el Tratado de Amsterdam y después de la aprobación de las tres directives antidiscriminatorias, se ha producido en el ámbito comunitario una elevación del principio de no discriminación, al menos si se tiene en cuenta el rango de las normas en que actualmente se contemplan. Pero existen evidencias de que en el desarrollo del mismo el legislador comunitario ha realizado declaraciones de principios aparentemente muy ambiciosas que luego no han tenido una traslación real en el ámbito del derecho comunitario vinculante (el texto de las Directivas). Piénsese por ejemplo, en el título de la Directiva 2000/78, que se refiere genéricamente al establecimiento de un marco general para la igualdad, con lo que parece estar configurando una prohibición general de discriminación por causa abierta. Resulta necesario descender a su art. 1 para advertir que la Directiva sigue utilizando como punto de referencia el principio de no discriminación por razones puntuales y concretas. Se señala que la Directiva tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato. El ordenamiento comunitario ha optado por cerrar y enumerar taxativamente las causas de Page 38discriminación prohibida, fraccionando su tratamiento temático en las tres Directivas antidiscriminatorias (cuatro si se incluye la Directiva 20004/113). El ámbito de las Directivas se limita a la especificación de ciertas y concretas diferencias arbitrarias, injustas y no razonables que lo son por la causa o razón de la distinción o por la inclusión de los sujetos entre los colectivos protegidos, con una perspectiva estrictamente causal ¹⁴ que reproduce las razones enunciadas en el art. 13 TCE, sin que ni en este artículo ni en aquellas Directivas existan siquiera cláusulas de cierre (al estilo del último inciso del art. 14 de la Constitución española o del art. 21 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea) que permitan incorporar causas nuevas de posible trato discriminatorio. Con todo, el enunciado de las discriminaciones prohibidas es lo suficientemente amplio para referirse a las principales causas actuales de tratamiento discriminatorio, sirviendo a la vez para incorporar razones de discriminación que encuentran complicado acomodo en las causas tradicionales (orientación sexual).

1.2. Alcance del principio de no discriminación por causa étnica en derecho comunitario

Resulta perfectamente comprensible que la primera de las directivas antidiscriminatorias aprobadas tras la promulgación del art. 13 TCE tuviera como objeto la protección frente a la discriminación por razones de origen racial o étnico. Los múltiples conflictos sociales producidos y el ascenso de las ideologías neofascistas durante la década de los 90 explican que las instituciones comunitarias tomaran definitivamente partido por la protección frente a este tipo de discriminación. De hecho, en el TCE no solo el art. 13 refleja esta toma de postura. También el marco de sanciones previsto en el art. 7 TUE para los Estados miembros que infringieran los derechos fundamentales se produjo, en parte, como reacción frente a la colaboración en el gobierno de Austria del partido liberal de Häider, cuyo programa participaba de presupuestos xenófobos. De hecho, las instituciones comunitarias desarrollaron con anterioridad a la Directiva 2000/43 un voluminoso marco de declaraciones y pronunciamientos normativos sobre la materia ¹⁵. Esta relevancia explica también la amplitud del ámbito objetivo de esta Directiva, que sobrepasa la temática estrictamente laboral para referirse también a otras esferas.

La delimitación del ámbito subjetivo de la Directiva se produce en su art. 1 (por motivos de origen racial o étnico) reproduciendo exactamente la redacción del art. 13 TCE. Estos motivos se encuentran ligera pero significativamente ampliados en el art. 21 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea en la que se hace referencia a la raza, color, orígenes étnicos. La mención que tanto la Directiva, como el art. 13 TCE o el art. 21 de la Carta de derechos fundamentales Page 39hacen de la raza o el origen racial debe matizarse por lo establecido en el apartado sexto del Preámbulo de la Directiva 2000/43: La Unión Europea rechaza las teorías que tratan de establecer la existencia de las razas humanas. El uso, en la presente Directiva, del término "origen racial" no implica el reconocimiento de dichas teorías. Así pues, la protección de la normativa comunitaria sobre la materia se relaciona más con la mera apariencia y con los estereotipos que, con relación a ella, constituyen la discriminación, y ello aunque desde una óptica consecuente con el reconocimiento de los derechos fundamentales la mera mención del término razas humanas resulte, al menos, anacrónico. De ahí que, delimitado el ámbito de la protección desde la perspectiva de la mera apariencia, tenga cierto sentido la referencia que la Carta de derechos fundamentales hace al color: ciertamente el mestizaje puede también arrastrar dichos estereotipos.

La Directiva 2000/43 adquiere un ámbito objetivo sensiblemente mayor al de las otras directivas. Además de las causas estrictamente laborales comunes a la Directiva 2000/78 (art. 3), a la Directiva 2002/73 (art. 3) (acceso al empleo, acceso a la formación profesional, condiciones de empleo y afiliación - participación en asociaciones) y a la Directiva 2004/113 (acceso a bienes y servicios) la Directiva contra la discriminación racial hace referencia también en su art. 3 a: e) la protección social, incluida la Seguridad Social y la asistencia sanitaria; f) las ventajas sociales; g) la educación; h) el acceso a bienes y servicios disponibles para el público y la oferta de los mismos, incluida la vivienda. Supera, por tanto, también el ámbito de la protección otorgada en la Directiva 2004/ 113, que se refiere exclusivamente al acceso y suministro de bienes y servicios sin discriminación por razón de sexo. Esta mayor amplitud aplicativa de la Directiva 2000/43 resulta consecuente con los fenómenos sociales concurrentes temporalmente con la reforma operada en el Tratado de Amsterdam (conflictos xenófobos y ascenso de partidos de ideología xenófoba). No deja de resultar paradójico, no obstante, que por medio de esta diferenciación parezca que la Comunidad Europea legitime la diferencia por razón de sexo, religión, convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual (las causas de discriminación prohibidas en las otras Directivas) que un ordenamiento interno mantenga, por ejemplo, en la asistencia sanitaria o en la educación.

Después de delimitar su ámbito aplicativo, el art. 3.2 de la Directiva 2000/43 establece: La presente Directiva no afectará a la diferencia de trato por motivos de nacionalidad y se entiende sin perjuicio de las disposiciones y condiciones por las que se regulan la entrada y residencia de nacionales de terceros países y de apátridas en el territorio de los Estados miembros y de cualquier tratamiento deriva do de la situación jurídica de los nacionales de terceros países y de los apátridas. Por medio de esta redacción excluyente la Directiva comunitaria pretende zanjar los problemas derivados de la conexión entre la discriminación por raza y la discriminación por nacionalidad. La cuestión, con todo, sigue sin quedar exenta de problemas aplicativos. Efectivamente, la discriminación por etnia va generalmente ligada a la discriminación por nacionalidad extracomunitaria, por ello es posible diferenciar múltiples situaciones con relación a las relaciones cruzadas entre ambos factores.

Discriminación étnica entre ciudadanos comunitarios.- El ámbito aplicativo indiscutible de la Directiva es el de la no discriminación por razón de etnia entre ciudadanos comunitarios o beneficiarios del principio de libertad de circulación. Así pues, la Directiva 2000/43 obliga a que los Estados miembros garanticen que, en el acceso al empleo y en las condiciones de empleo, los ciudadanos comunitarios o equiparados no sean discriminados por razón de su etnia. La Directiva actúa, pues, como un límite a la libertad empresarial Page 40(o convencional colectiva) puesto que cuando el trato desfavorable en el momento de la contratación o una vez contratado encuentra su causa en la etnia del trabajador el comportamiento se encuentra proscrito por el derecho comunitario. La norma comunitaria obliga a los Estados miembros a adoptar las garantías necesarias para que este principio se cumpla.
Discriminación étnica entre comunitarios y extracomunitarios o entre extracomunitarios: condiciones estatales de acceso al mercado de trabajo.- La inaplicación del principio de no discriminación con relación a las políticas estatales relacionadas con la entrada de extranjeros es indudable. Las normas internas de cada país diferencian entre comunitarios y extracomunitarios puesto que establecen requisitos para el acceso de los extracomunitarios al trabajo (permisos de trabajo). De hecho, el propio art. 3.2 de la Directiva 2000/43 hace referencia a las normas de acceso y residencia de extranjeros, pero aunque no fuera así resulta indudable la exclusiva competencia de cada Estado al respecto para establecer tratos discrimina torios lícitos (permisos y requisitos de acceso) a los extracomunitarios respecto a los nacionales y comunitarios.
Discriminación étnica entre comunitarios y extracomunitarios: la falta de referencia a las minorías nacionales. En cambio, en el ámbito de las condiciones de trabajo, poco comprensible resulta la teórica posibilidad de trato discriminatorio a los ciudadanos extracomunitarios, derivada del absentismo normativo comunitario al respecto (infra). Efectivamente, no existe ningún precepto en la Comunidad Europea que obligue a la igualdad de trato en el momento de ser contratado (selección) o en materia de condiciones de trabajo entre ciudadanos extracomunitarios y nacionales o comunitarios. Resulta evidente que cuando la pertenencia a determinada nacionalidad implica una alta probabilidad de pertenencia a una determinada etnia que no es la mayoritaria en el ámbito de la Unión se produce una discriminación étnica, pero teóricamente el supuesto queda fuera de la Directiva, a menos que incorporemos el concepto de discriminación indirecta, lo cuales es improbable dada la expresa exclusión de la discriminación por razón de nacionalidad. Con más razón queda fuera, la discriminación en el acceso al empleo sobre nacionales extracomunitarios que no tuvieran rasgos étnicos diferentes de los mayoritarios en el ámbito comunitario. No acaba de comprenderse porqué la normativa comunitaria no ha contemplado la protección antidiscriminatoria para los pertenecientes a minorías nacionales como sí lo ha hecho el art. 21 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión. Decididamente, en su intento por preservar las competencias internas nacionales en la determinación de los sujetos extracomunitarios susceptibles de acceder al mercado laboral la Directiva comunitaria ha dejado pendientes cuestiones conexas importantes. Sin duda para no dejar inoperante el principio de no discriminación racial objeto de la Directiva 2000/43 la protección de las minorías nacionales resulta tan importante como la de las minorías étnicas.
Discriminación étnica entre comunitarios y extracomunitarios o entre extracomunitarios: las condiciones de empleo. La regulación comunitaria de la extranjería extracomunitaria se limita a la regulación de cuestiones de naturaleza instrumental relacionadas con los flujos migratorios (normas en desarrollo del espacio Schengen), al reconocimiento de la posibilidad de que los Estados Page 41miembros establezcan contingentes para la entrada de trabajadores extracomunitarios (en cuyo caso establece la preferencia de los desempleados comunitarios) ¹⁶ y al reconocimiento de la adopción de medidas comunes para la lucha contra la inmigración y el empleo ilegales ¹⁷. La posición comunitaria, pues, es sustancialmente defensiva: crea una ciudadanía de la Unión y se defiende frente a la entrada de los nacionales de terceros países ¹⁸, adoptando excepcionalmente medidas de equiparación a los comunitarios por medio de acuerdos específicos entre la Unión Europea y Estados concretos ¹⁹. Reconoce, eso sí, los problemas ligados a la inmigración irregular ²⁰ y apunta la necesidad de superar esquemas pura mente represores ²¹, pero sin entrar en la cuestión de quién tiene derecho a trabajar en Europa y en qué condiciones. Ni siquiera la situación creada por la cobertura de Seguridad Social de los trabajadores extracomunitarios encuentra acomodo en la normativa comunitaria, puesto que el sistema de coordinación de cotizaciones y prestaciones previsto en el reglamento 1408/71 afecta tan solo al trabajo prestado en el ámbito territorial de la Unión Europea ²². De hecho, las cuestiones de cobertura respecto al trabajo prestado fuera de las fronteras comunitarias se resuelven exclusivamente por medio de normas nacionales o convenios internacionales, pero la regulación concreta de los derechos de Seguridad Social ligados al trabajo que el extracomunitario presta pertenecen a la esfera competencial de cada Estado miembro. Esta abstención normativa comunitaria en materia de condiciones de trabajo y Seguridad Social de los extranjeros comunitarios podría, por tanto, implicar la posibilidad de que un Estado estableciera o permitiera lícitamente diferentes condiciones de trabajo para los extranjeros extracomunitarios respecto de los nacionales. Aún más, de la propia Directiva 2000/43 sería incluso posible deducir cierta complacencia en dicha posibilidad. Efectivamente, la exclusión de la discriminación por nacionalidad del ámbito aplicativo de la Directiva 2000/43 podría interpretarse en sentido favorable a la existencia de condiciones de trabajo diferenciadas entre nacionales y extracomunitarios (o ciertos extracomunitarios) ²³.Incluso del texto del TCE sería posible deducir cierta complacencia comunitaria Page 42respecto de estas condiciones laborales diferenciadas. Recuérdese que el art. 137 TCE, en su apartado segundo en relación con el primero, establece la competencia comunitaria en los siguientes ámbitos: condiciones de empleo de los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de la Comunidad. Ciertamente de la primera lectura de este artículo parece deducirse la posibilidad de discriminaciones en las condiciones de empleo de comunitarios y extracomunitarios.

Es cierto que la posibilidad de tratos diferenciados en el ámbito laboral interno entre nacionales-comunitarios y extracomunitarios puede parecer irreal a la vista de las regulaciones constitucionales de cada uno de los Estados miembros, sobre todo porque todos han ratificado los convenios internacionales de los que deriva el principio antidiscriminatorio laboral. Particularmente, el estándar mínimo de derechos contenido en el Convenio Europeo de Roma al que se refiere el art. 6 TUE resulta aplicable a los Estados firmantes del mismo, no solo con independencia de su etnia, sino también de su origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación (art. 14). Asimismo, las instituciones comunitarias se han pronunciado acerca de la aplicación universal, incluso a los nacionales de terceros países, de los derechos contemplados en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea ²⁴. Cabría, por tanto, deducir un implícito compromiso comunitario por el trato igualitario en las condiciones de empleo de comunitarios y extracomunitarios, aunque sea necesario para ello acudir a textos internacionales (con eficacia interpretadora) y a documentos sin eficacia vinculante, como la Carta. Asimismo quedaría por descifrar el sentido del art. 137 cuando legitima el trato diferenciado en materia de condiciones de trabajo ²⁵, aunque no es difícil concluir en que este artículo está previendo la existencia de normas diferentes aunque no necesariamente peyorativas. Pero sin embargo el escenario de posibles discriminaciones por razón de la nacionalidad es más factible de lo que parece: de hecho, por ejemplo, en la actual normativa española sobre extranjería y contingentes son posibles ofertas nominativas, con lo que pueden terminar por consolidarse las reticencias empresariales a la contratación de extranjeros de ciertas nacionalidades en sectores como el agrícola ²⁶. Ciertamente no se explica que la Directiva 2000/43 no haya incluido entre las causas de discriminación prohibida la discriminación por pertenencia a una minoría nacional.

2. La directiva 2000/43, de 29 de junio, sobre prohibición de discriminación por razones étnicas, en el contexto evolutivo del principio de no discriminación comunitario

La Directiva 2000/43 en su artículo segundo procede a una conceptualización del principio de igualdad como la ausencia de todaPage 43 discriminación, tanto directa como indirecta basada en alguna de las causas a las que cada una de las Directivas se refiere. En el apartado segundo del art. 2 se contempla el concepto de discriminación, diferenciando entre discriminación directa, indirecta y acoso. Después de describir el ámbito objeto de aplicación de la Directiva, se establece la validez de las diferencias de trato motivadas por las actividades profesionales y el contexto cuando dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado ²⁷. También se reconoce la validez de las medidas de acción positiva para prevenir o compensar las desventajas que afecten a personas en las que recayeran las características objeto de protección. Finalmente, a lo largo de la Directiva se establecen principios y mecanismos de tutela y garantía. La estructura general de la Directiva es la siguiente: a) discriminación indirecta; b) acoso; c) requisito profesional esencial y determinante; d) acción positiva; e) principios y garantías para la tutela. Este esquema informará el análisis de la Directiva 2000/43 que se realiza a continuación

2.1. La discriminación indirecta por razones étnicas

2.1.1. Cuestiones conceptuales previas: La doctrina norteamericana del impacto adverso

El concepto de discriminación indirecta se originó en el derecho norteamericano. La primera sentencia de la Corte Suprema americana que recogió el concepto (disparate impact) tuvo que basarse en la genérica formulación antidiscriminatoria que se establecía en el título VII de la Carta de Derechos Civiles (1964), pero supuso una importante ampliación respecto de los conceptos antidiscriminatorios tradicionales. En Griggs v. Duke Power Co. ²⁸ la Corte Suprema norteamericana se enfrentó a la siguiente situación: La compañía Dan River Steam Station era una central energética radicada en Draper, Carolina del Norte, dedicada fundamentalmente al tratamiento del carbón. La clasificación profesional de todos sus trabajadores se estructuraba en torno a cinco bloques: 1.obreros; 2. manipulado del carbón; 3. operarios; 4. mantenimiento; y 5. laboratorio. El nivel retributivo más bajo era el de los obreros: el salario más alto que un trabajador en este sector podía llegar a cobrar se encontraba muy lejos del salario mínimo al que tuviera derecho cualquier trabajador de las otras categorías. Durante la década de los 50 la compañía abiertamente negó la posibilidad de que los trabajadores de raza negra accedieran (ni por vía externa ni por promoción) a las categorías 2 a 5. En 1964, como consecuencia de las reivindicaciones lideradas por conocidos líderes negros y por una generalizada concienciación social sobre la temática, el parlamento norteamericano aprobó la Carta de Derechos Civiles. En su título VII apartado 703 (a)(2) se declaraba ilegal cualquier práctica empresarial dirigida a limitar, segregar o clasificar a sus trabajadores de modo que se les privara o se tendiera a privárseles de oportunidades de empleo o se afectara adversamente su estatus por causa de su raza, color, religión, sexo u origen nacional. A su vez, el apartado 703 (h) del Acta autorizaba el uso de cualquier test de habilidad siempre y cuando no estuviera diseñado o utilizado para discriminar. Como consecuencia de esta innovación normativa, en 1965 la compañía alteró los criterios de acceso o promoción a las categorías 2 a 5: requirió en todo caso que el candidato tuviera el título de High School y, posteriormente, incluso añadió la necesidad de que los candidatos superaran dos tests de inteligencia general. En el momento en que se presentó la primera reclamación judicial, Page 44 en 1965, la empresa contaba con 95 trabajadores, de los cuales 13 eran trabajadores negros, todos ellos pertenecientes a la categoría de obreros. La aplicación de los nuevos criterios empresariales de acceso y promoción no había alterado en absoluto la estructura de la mano de obra en la empresa, puesto que el nivel educativo general de los trabajadores negros en aquella época era inferior al de los blancos. En consecuencia, la promoción y nueva contratación en las categorías superiores siguió beneficiando casi exclusivamente a los trabajadores de raza blanca. Ante el Tribunal Supremo norteamericano quedaba, pues, planteado el tema de si constituía discriminación prohibida por la Carta de Derechos Civiles el establecimiento de unos requisitos formativos que estadísticamente perjudicaban más a los integrantes de una raza que a los de otra. La empresa alegaba que su intención nunca fue discriminatoria y que su actuación estuvo motivada por el interés en incrementar la calidad de la fuerza de trabajo lo que, a su vez, repercutiría presumiblemente en el nivel de beneficios. La Corte Suprema consideró que la empresa no había alcanzado a probar la justificación empresarial de los requisitos formativos en relación con la actividad a desarrollar, puesto que en las categorías superiores existían trabajadores contratados con anterioridad al requisito formativo de 1965 que desarrollaban perfectamente su trabajo. La diferencia estadística en contra de los trabajadores negros no encontraba justificación objetiva y razonable y por ello hizo prosperar su reclamación.

En esta sentencia se establecieron las características fundamentales de la discriminación indirecta: (i) el primer elemento conceptual es la desproporción estadística: una determinada política o actuación (en esta caso empresarial, aunque podría ser también convencional o institucional) provoca de hecho un impacto más negativo en un colectivo que en otro; (ii) la discriminación indirecta solo existe cuando dicho impacto negativo se produce contra alguno de los colectivos protegidos en los textos normativos correspondientes (causas concretas de la Carta americana) y no en general cuando causa perjuicio a un colectivo no protegido ²⁹; (iii) la empresa se libera de responsabilidad tan solo si consigue probar que su política o actuación, generadora del impacto adverso, resulta justificada por la naturaleza de la actividad empresarial (business necessity).

La doctrina sentada en el asunto Griggs v. Duke Power Co se matizó en otros momentos: en primer lugar, en el asunto Wards Cove Packing Co. V. Atonio ³⁰, la Corte Suprema norteamericana concluyó en que la calificación de discriminación indirecta tan solo podía prosperar si los demandantes aportaban una conducta concreta como origen del impacto adverso. Esto es: la discriminación indirecta no existía por el mero hecho de que se aportaran datos estadísticos sobre la peor situación que en el mercado de trabajo pudiera tener un colectivo protegido frente a otro. Resultaba necesario que se aportara como causa concreta de dicha situación peyorativa una determinada actuación o conducta empresarial ³¹. En este caso, asimismo, Page 45 el tribunal norteamericano desarrolló el alcance de la alteración en la carga de la prueba distinguiendo los siguientes niveles ³²: primero, los demandantes deben aportar pruebas esta dísticas de impacto adverso comparando el colectivo perjudicado respecto del colectivo total de personas a las que dicha política o actuación se aplicó ³³. Debe existir, por tanto, una relación directa e inmediata entre los colectivos comparados ³⁴; segundo, debe existir una específica conducta de la que deriva el impacto estadístico inverso, y este aspecto debe ser presentado por los demandantes ³⁵; tercero, una vez presentada la prueba esta dística derivada de una conducta empresarial concreta (prima facie case) la carga de la prueba recae en el empresario, quien deberá justificar la medida como necesaria para el funcionamiento empresarial (business necessity); cuarto, los demandantes mantienen el derecho de réplica para intentar demostrar que la conducta empresarial no está justificada como necesidad empresarial.

En segundo lugar, la Carta de Derechos Civiles se reformó en 1991 por medio de la adición de un nuevo apartado (k) a la sección 703, cuyas principales características fueron: a) se incorporó la doctrina judicial sobre el disparate impact a la Carta de Derechos Civiles (párrafo primero) así como el alcance de la alteración de la carga probatoria ³⁶, clarificándose que el empresario debe probar la vinculación de la práctica en cuestión con el concreto puesto de trabajo a desarrollar así como la veracidad de la necesidad empresarial de la misma; b) se admitió la posibilidad de que, en casos excepcionales en que la separación de conductas empresariales resultara imposible y no permitiera probar su vinculación con el impacto adverso provocado, la discriminación indirecta prosperara aunque no pudiera relacionarse con una conducta empresarial concreta ³⁷.

Desde entonces hasta la fecha, la doctrina de la discriminación indirecta ha dado lugar en Estados Unidos a multitud de pronunciamientos que han matizado su alcance Page 46afectando a cuestiones como la concurrencia de necesidad empresarial justificativa. En tal sentido, por ejemplo, y aunque tras la reforma de la Carta de Derechos Civiles la necesidad empresarial justificativa de la práctica debe referirse estrictamente al puesto de trabajo desarrollado por el trabajador, cierta importancia debe también otorgarse a las cualidades necesarias en caso de promoción ³⁸. Otros temas planteados afectan a cuestiones tales como la aplicación de la prueba estadística ³⁹.

2.1.2. Evolución de la normativa y doctrina jurisprudencial comunitaria sobre la discriminación indirecta (con referencia a la discriminación por razón de sexo)

Dos han sido las vertientes principales en la consolidación del concepto de discriminación indirecta por el TJCE, que hasta la fecha se ha referido exclusivamente a la discriminación por razón de sexo (puesto que su formulación comunitaria es mucho más antigua que la correspondiente a las nuevas causas contenidas en el art. 13 TCE): de un lado, la identificación de los trabajos de igual valor ha sido el elemento fundamental en la conceptuación de la discriminación indirecta retributiva; de otro lado, el trato diferenciado y peyorativo a los trabajadores a tiempo parcial ha permitido consolidar jurisprudencialmente el concepto de discriminación indirecta en relación con vertientes no siempre retributivas de la relación laboral.

De ellos cabe deducir un concepto unitario de discriminación indirecta: (i) se trata de una discriminación de dimensión colectiva relacionada con colectivos protegidos ⁴⁰ y de identificación estadística ⁴¹, lo que impide calificar de discriminatorias indirectamente a aquellas medidas normativas que tengan un efecto adverso sobre determinado colectivo no protegido por el ordenamiento en cuestión (ii) se trata de una discriminación por el resultado y no por la intención ⁴²; (iii) a diferencia de la discriminación directa, la indirecta admite justificación objetiva y razonable. Ello a su vez supone que en los supuestos de discriminación indirecta la consecuencia nunca puede ser otra que la de la erradicación del trato desigualatorio, en tanto en cuanto en el supuesto de discriminación indirecta, pese al resultado de la prueba estadística sobre determinado colectivo protegido, resultará posible el mantenimiento de la norma, cláusula etc. ..., causa del impacto adverso 43 si la misma tiene una justificación objetiva y razonable, tanto en sus objetivos como en la proporcionalidad de sus medios ⁴⁴.

Al parecer, la tendencia históricamente expansiva en torno al concepto de discriminación indirecta podría estar dando lugar en la Page 47actualidad a cierta estabilidad e incluso retroceso del concepto, que debe forzosamente ser tenida en cuenta cuando aparecen nuevas causas, como la étnica, de discriminación prohibida en el ámbito comunitario. Tomando como referencia el trabajo a tiempo parcial, la relación con la concurrencia de discriminación indirecta por razón de sexo ha resultado tradicionalmente más que evidente: las normas, cláusulas o actuaciones que configuran un tratamiento laboral peyorativo para los trabajadores a tiempo parcial constituyen discriminación indirecta por razón de sexo, dada la composición mayoritariamente femenina de esta modalidad contractual (a menos que concurra justificación objetiva y razonable para la medida originaria del impacto adverso). Esta vinculación explica el volumen de sentencias emitidas por el TJCE al respecto ⁴⁵, de cuya evolución es posible deducir una cierta contención en los primeros años de la década de los 90.

Hasta el año 1990, el Tribunal comunitario consolidó su doctrina en torno a la discriminación indirecta por razón de sexo en relación con el trabajo a tiempo parcial a partir de la cual no solo la diferencia retributiva entre trabajadores a tiempo completo y parcial era constitutiva de aquel tipo de discriminación ⁴⁶, sino también la diferencia establecida para ambos tipos contractuales en relación al acceso a aumentos salariales ⁴⁷, a pensiones de jubilación ⁴⁸, a ciertos beneficios por incapacidad ⁴⁹ o a indemnizaciones por despido colectivamente negociadas ⁵⁰. Esta tendencia expansiva pareció detenerse con los asuntos Megner Scheffel ⁵¹ y Nolte ⁵². Estas sentencias podrían enmarcarse en una tendencia de mayor alcance que, a la sombra del concepto de política social, estaría probablemente socavando el ámbito aplicativo de la discriminación indirecta. Desde antiguo, el argumento de la política social como competencia exclusiva de cada Estado había servido para que el TJCE justificara determinadas medidas públicas que ocasionaban un constatado impacto adverso en el colectivo femenino ⁵³, si bien la justificación se limitaba a las medidas públicas de carácter asistencial: cuando, al contrario, las medidas establecidas se limitaban o condicionaban ante circunstancias que recaían mayormente en integrantes del colectivo femenino y que se referían a prestaciones o beneficios de carácter contributivo (que dependían de cotizaciones previas) existían más posibilidades de que sí se constatara la existencia de discriminación indirecta ⁵⁴. Por ejemplo, cuando ante el TJCE se planteó la posibilidad que ofrecía a los empresarios una Page 48legislación interna (la alemana) de excluir a los trabajadores a tiempo parcial de una medida de protección social consistente en el mantenimiento del salario total durante todo el tiempo que durara la situación de enferme dad, el Tribunal comunitario declaró la medida en cuestión constitutiva de discriminación indirecta ⁵⁵. Definitivamente, pues, el criterio de la proporcionalidad y necesidad de la medida en cuestión, puesta en conexión con otros instrumentos similarmente efectivos y menos perjudiciales ⁵⁶, puede sintetizarse del siguiente modo: cuando el impacto adverso tiene una manifestación retributiva ⁵⁷ o prestacional estrictamente contributiva, el TJCE ha mostrado cierta tendencia a admitir la existencia de discriminación indirecta. Sin embargo, cuando la prestación en cuestión se difumina en el concepto de política social, desapareciendo o desvaneciéndose sus elementos contributivos, el TJCE suele entender justificado el impacto adverso y por tanto no constitutivo de discriminación indirecta.

Recientemente, se ha abierto otra vertiente nueva de la esfera pública como justificante del impacto adverso. La última manifestación de este repliegue del concepto de discriminación indirecta se ha producido a partir de la sentencia de 22-6-2004 ⁵⁸, que no consideró constitutivo de discriminación indirecta el que a efectos de indemnización por extinción de contrato se computara el periodo de excedencia por servicio militar pero no la excedencia por cuidado de hijos. Pese al claro impacto masculino y femenino de cada una de las excedencias, el carácter obligatorio y de servicio público del servicio militar sirvió para justificar la legalidad comunitaria de la diferencia de trato. El caso recuerda, desde otra perspectiva, las argumentaciones del TJCE para entender acomodada al derecho comunitario la prohibición para el acceso a ciertos institutos de las Fuerzas Armadas ⁵⁹, relacionado con la competencia exclusiva de los Estados miembros en el modo de establecer los mecanismos de defensa nacional (aunque ciertamente el argumento no era, en la sentencia de 2004, propiamente tal defensa nacional sino el carácter obligatorio del servicio militar). En todo caso, política social, política defensiva y, en definitiva, ejercicio de poderes públicos de competencia exclusivamente interna, terminan por justificar el impacto adverso y por reducir el ámbito aplicativo de la discriminación indirecta por razón de sexo en el ámbito jurisprudencial comunitario. Sin duda esta perspectiva debe ser tenida en cuenta a la hora de determinar el alcance de la discriminación indirecta por causa étnica o racial.

Pese a que en la jurisprudencia comunitaria el concepto de discriminación indirecta (en el ámbito de la discriminación por razón de sexo) ha dado lugar a una voluminosa doctrina, la incorporación normativa de la definición es relativamente reciente. En Derecho originario, ni siquiera la reforma operada por el Tratado de Amsterdam, que configuró el Page 49actual art. 141 TCE, recoge los presupuestos esenciales de dicho concepto. Tan solo cuando este artículo hace referencia a la igualdad retributiva para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor pone las bases para que se pueda proceder a una valoración de los puestos de trabajo que garantice la inexistencia de discriminación indirecta puesto que para la valoración de eventuales discriminaciones retributivas por infravaloración de trabajos feminizados de igual valor resulta imprescindible identificar la utilización de criterios retributivos teóricamente neutros pero que implican una diferencia de trato de hecho para los integrantes de las categorías feminizadas e infravaloradas.

Resulta particularmente interesante que la primera formulación normativa del concepto de discriminación indirecta apareciera en una Directiva de carácter procesal, la Directiva 97/80, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo. Su art. 2 establece lo siguiente: A efectos del principio de igualdad de trato contempla do en el apartado 1, existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutro afecte a una proporción sustancialmente mayor de miembros de un mismo sexo salvo que dicha disposición, criterio o práctica no resulte adecuado y necesario y pueda justificarse con criterios objetivos que no estén relacionados con el sexo. Con anterioridad, el TJCE realizó una importante labor consolidando los caracteres de la discriminación indirecta ⁶⁰, que fueron matizándose inicialmente en torno a la discriminación por razón de la nacionalidad ⁶¹ para pasar posteriormente a la discriminación por razón de sexo. Pese a la reciente definición normativa del concepto, el mismo se encontraba en el Derecho comunitario derivado desde la década de los 70 ⁶², e incluso con anterioridad ya formaba parte de las declaraciones de intención de los Estados miembros ⁶³. Actualmente el concepto de discriminación directa e indirecta aparece en cada una de las tres directivas antidiscriminatorias con un alcance muy similar ⁶⁴.

2.1.3. La discriminación indirecta por razón de etnia en la Directiva 2000/43

El art. 2.1.b de la Directiva 2000/43 establece el concepto de discriminación indirecta del siguiente modo: existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúe a personas de un origen racial o étnico concreto en desventaja particular con respecto a otras personas, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios. La definición recoge los elementos clásicos del concepto de discriminación indirecta, tal y como se formuló inicialmente en la doctrina norteamericana del impacto adverso, y como pasó al Derecho comunitario. Destaca en la definición de la Directiva 2000/43 que, a diferencia de las Directivas 2000/78 y 2002/73, la discriminación indirecta concurre cuando la persona haya sido, sea o vaya a ser tratada de manera menos favorable que otra comparable. Sin Page 50 embargo, en las otras directivas antidiscriminatorias se hace referencia a que la persona haya sido, sea o pudiera ser tratada de manera menos favorable. Sin duda esta diferencia no implica que los conceptos sean diferentes, puesto que ciertamente resulta difícil pensar que la potencial víctima de una discriminación pueda conocer con toda seguridad que la conducta prohibida se va a producir ⁶⁵. Parece más bien una incorrección gramatical que se ha corregido en las Directivas posteriores y que permite concluir, en los tres casos, que pueden ponerse en marcha los procedimientos de tutela correspondientes cuando la posibilidad de ofensa real (y no su plena certeza futura) sea razonable.

Hay otra diferencia importante en el concepto histórico de discriminación indirecta, cuando se comparan el texto de la Directiva 97/80 (primera que estableció el concepto) y el de la Directiva 2000/43. En la primera, la discriminación indirecta por razón de sexo se producía cuando existía una proporción sustancialmente mayor de miembros del colectivo protegido que resultaban afectados peyorativamente por la medida en cuestión. Sin embargo, en la Directivas 2000/43 la existencia de discriminación indirecta se produce sencillamente cuando las personas del colectivo protegido resulten perjudicadas. Difícil mente puede derivarse de esta nueva redacción que el requisito de mayor afectación estadística haya desaparecido, pero sin duda la alteración terminológica supone una ampliación del concepto de discriminación indirecta porque es razonable considerar existente una discriminación de este tipo cuando el porcentaje de pertenecientes a una etnia minoritaria que resulte perjudicada por una medida neutra sencillamente supere al de la mayoría étnica (o al de otras minorías).

La Directiva 2000/43 legitima la medida que causa un impacto estadístico adverso en un determinado colectivo por razón de su origen racial o étnico cuando la disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetiva mente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios (art. 2.2.). Esta posibilidad de justificación objetiva y razonable coincide con el concepto de business necessity que más arriba se exponía. La cuestión es entonces determinar el alcance de aquella justificación objetiva y razonable: efectivamente, la tenencia de una titulación no necesaria, en un primer momento, puede ser constitutiva de discriminación indirecta si afecta más a un colectivo que a otro; pero las perspectivas laborales en la empresa no pueden obviarse, particularmente si las posibilidades de promoción son realmente evidentes y si el nuevo puesto requiere la titulación objeto de controversia. Por ello aunque, en principio, los requisitos de acceso deben ligarse estrictamente al puesto de trabajo a ocupar, otras circunstancias no pueden dejar de tenerse en cuenta.

Sentido diferente tiene la diferencia de trato justificada por tratarse de un requisito profesional esencial y determinante (art. 4.1 de la Directiva 2000/43). La exclusión de un colectivo étnico de un determinado empleo, por ser ciertas características étnicas un requisito esencial y determinante para el desempeño de la actividad, debe interpretarse en sentido absolutamente restrictivo. Apenas situaciones ligadas a espectáculos públicos o a representaciones podrían justificar la exclusión. Resulta evidente de la formulación utilizada en la Directiva que la justificación objetiva y razonable integrada en el concepto de discriminación indirecta es más suave (al poder quedar vinculada a beneficios empresariales) que la justificación por requisito profesional esencial y determinante, que por sí misma implica un carácter totalmente imprescindible para llevar a cabo la actividad. Así pues, razones empresariales podrían justificar que una Page 51 determinada medida de formulación neutra causara un efecto más perjudicial en ciertos colectivos (por ejemplo, una determinada altura mínima puede dejar fuera mayoritariamente a los integrantes de ciertas etnias, pero puede quedar justificado por ser razonable para el ejercicio de la actividad, como por ejemplo en ciertas tareas agrícolas en que el recurso a elementos auxiliares para el acceso a los árboles puede ralentizar o encarecer excesivamente la actividad). En cambio, la exclusión directa de tales etnias para el desarrollo de dicha actividad resultaría totalmente contraria a la Directiva 2000/43, puesto que ciertamente la pertenencia a cierta etnia no constituye requisito profesional esencial y determinante. Asimismo, tampoco es susceptible de justificar la exclusión de acceso a cierta profesión de una determinada etnia, a partir del concepto de requisito profesional esencial y determinante, por el eventual rechazo de la clientela o por la mayor simpatía/antipatía que ésta pueda tener hacia cierto colectivo étnico.

2.2. El acoso por razón de etnia

Los primeros conceptos de acoso han ido ligados históricamente al contenido sexual de la conducta implicada (acoso sexual). Junto a este concepto tradicional apareció en la Directiva 2002/73 ⁶⁶ un nuevo concepto de acoso, que constituye una conducta discriminatoria pero que carece de contenido sexual (creación de un ambiente hostil contra las mujeres por el hecho de serlo). Adviértase cómo, de este modo, el concepto de acoso general (o, si se quiere, por género) no es propiamente una conducta específica y diferenciada respecto al comportamiento discriminatorio. Lo mismo sucede con el acoso por razón de etnia, recogido en la Directiva 2000/43. Constituiría, así, un grado o manifestación concreta de la discriminación racial, que enlazaría con comportamientos generalmente colectivos (no desde la perspectiva del ofensor sino de la víctima, cuya denigración se produce por su integración en cierto colectivo).

La Directiva 2000/43 define el concepto de acoso en su art. 2.3 de la siguiente manera: El acoso constituirá discriminación a efectos de lo dispuesto en el apartado 1 cuando se produzca un comportamiento no deseado relacionado con el origen racial o étnico que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo. A este respecto podrá definirse el concepto de acoso de conformidad con las normativas y prácticas nacionales de cada Esta do miembro. El modo general con que se describe la conducta constitutiva de acoso y la posibilidad de que pueda ser redefinida por la normativa interna suaviza notablemente la eficacia real de este precepto y al mismo tiempo genera dudas acerca de la efectividad de la normativa comunitaria, que podría quedar reducida a una mera recomendación. Pretendidamente el rechazo comunitario frente a las conductas constitutivas de acoso étnico aparecería en el dato de su consideración como conducta discriminatoria en todo caso. Sin embargo, esta precisión tiene escaso sentido para esta causa de acoso, puesto que su componente discriminatorio resulta fuera de toda duda. Más sentido podía tener en el caso del acoso sexual, pero para ello hubiera bastado que se hubiera referido exclusivamente en la Directiva 2002/73. De hecho, el que la Directiva 2000/43 comience señalando que el acoso constituirá discriminación cuando se Page 52 produzcan los comportamientos que se describen induce a pensar que pudiera existir algún tipo de acoso que no fuera constitutivo de discriminación por las causas a las que aquellas se refieren ⁶⁷. No parece, con todo, que ésta sea la interpretación aplicable. Resulta evidente que la configuración de un clima intimidatorio u hostil por causa racial o étnica sería constitutivo de tratamiento discriminatorio.

Resulta particularmente interesante que el concepto de acoso utilizado tenga carácter inicialmente subjetivo ⁶⁸: el comportamiento constitutivo de acoso racial gravita en torno al carácter no deseado del mismo. Puesto que este carácter constituye un elemento esencial del concepto de acoso, será necesario que siempre conste que la víctima no deseaba dicho comportamiento, lo que finalmente implica que resultará necesario evidenciar su oposición. Este requisito introduce un elemento de escasa justificación. El carácter no deseado de la conducta puede ser relevante para identificar la existencia de acoso sexual, dadas las características de esta modalidad de acoso y dado el interés razonable por respetar la posibilidad de relaciones sentimentales que surjan y se manifiesten lícitamente en el lugar de trabajo. Pero el carácter no deseado de la conducta discriminatoria constitutiva de acoso racial resulta escasamente comprensible, puesto que existen unos parámetros objetivos para la identificación del acoso por causa étnica (lo que cualquier persona en la misma situación consideraría ofensivo) que lo configuran independientemente de la posible oposición de la víctima. Resulta difícil encontrar fuera de ámbitos estrictamente masoquistas una conducta constitutiva de acoso racial que agrade a la víctima. De hecho, el propio concepto comunitario hace referencia a que debe tener como objetivo o consecuencia el atentado a la dignidad y la creación de un clima hostil, lo cual permite la identificación de cierto parámetro objetivo. Por la misma razón resulta indiferente para la calificación lo que el sujeto ofensor aprecie con relación a su conducta.

2.3. La etnia como requisito profesional esencial y determinante

En un análisis comparativo de las Directivas 2000/43, 2000/78 y 2002/73, el nivel más restrictivo de requisito profesional esencial y determinante aparece en la Directiva 2000/ 43. En su art. 4 se establece: No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 2, los Estados miembros podrán disponer que una diferencia de trato basada en una característica relacionada con el origen racial o étnico no tendrá carácter discriminatorio cuando, debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas o al contexto en que se lleven a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado. En el preámbulo de la directiva 2000/43 expresamente se advierte del carácter restrictivo con el que debe interpretarse el requisito profesional esencial y determinante (apartado 18): En muy contadas circunstancias, una diferencia de trato puede estar justificada cuando una característica vinculada al origen racial o étnico constituya un requisito profesional esencial y determinante. Dichas circunstancias deberán figurar en la información que facilitarán los Estados miembros a la Comisión.

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Hasta ese momento, aplicando el anterior art. 2.2 de la Directiva 76/207 con relación a la discriminación por razón de sexo, la doctrina del TJCE elaboró su doctrina acerca de las legítimas exclusiones por aplicación del requisito profesional esencial y determinan te. Son paradigmáticas las sentencias Johnston, Sirdar y Kreil. En ellas el TJCE ha admitido muy generosamente la exclusión por par te de los Estados miembros de las mujeres de ciertas profesiones, sobre todo cuando la actividad de referencia guardaba relación con la seguridad pública ⁶⁹. Debe resaltarse que en este planteamiento del TJCE no tiene cabida en ningún momento una supuesta protección del colectivo femenino. De hecho, en el párrafo 30 de la sentencia dictada en el asunto Kreil puede leerse:... dicha disposición no permite excluir a las mujeres de un empleo basándose en que deberían estar más protegidas que los hombres contra riesgos que son distintos de unas necesidades de protección específicas de la mujer como las expresamente mencionadas. La argumentación del TJCE en aquellas sentencias gravita total y exclusivamente, pues, en la naturaleza de la actividad, y en el alcance de aquella condición determinante, tomando como referencia fundamentalmente el concepto de seguridad pública, y aplicando una interpretación considerablemente generosa con la opción que al respecto deseara adoptar cada uno de los Estados miembros.

La siguiente cuestión pasa por determinar si cabe aplicar la misma interpretación jurisprudencial al requisito profesional al que se refiere la Directiva 2000/43 con relación a la discriminación por razón de origen racial o étnico. Y la respuesta debe ser forzosamente negativa. Ciertamente la redacción del art. 4 de la Directiva 2000/43 es muy similar a la del art. 2.6 Dir. 76/2007 (redacción dada por 2002/73), pero en el preámbulo de aquella no hay referencia alguna a la interpretación aportada por el TJCE (que sí aparece, con referencia expresa a las sentencias dictadas en los asuntos Johnston, Sirdar y Kreil en el preámbulo de la Directiva 2002/73). Es más, expresamente se señala en el preámbulo de la Directiva 2000/43 que el requisito profesional esencial y determinante puede estar justificado en muy contadas circunstancias. De hecho, Page 54 la doctrina jurisprudencial acerca de la seguridad pública en relación al principio de no discriminación por razón de sexo se ha centrado fundamentalmente en el acceso a las Fuerzas Armadas. Y cuando para algunos otros supuestos de potencial discriminación, contenidos en la Directiva 2000/78 (discapacidad y edad), se ha planteado la posibilidad de acceso restringido a ciertas profesiones se ha especificado expresa y literalmente que es posible que la Directiva no se aplique a las Fuerzas Armadas ⁷⁰. Así pues, resulta evidente que tanto la Directiva 76/207 (y Dir. 2002/73) como la Directiva 2000/78 admiten la inaplicación de la Directiva a las Fuerzas Armadas por razón de las características físicas que vinculadas al sexo femenino, a una determinada edad o a una discapacidad, pueden tener repercusión en el modo en que cada Estado miembro entiende el concepto de seguridad pública. Pero con referencia a la etnia (Dir. 2000/43) y al resto de causas de la Directiva 2000/78 (religión, convicciones y orientación sexual), la referencia a la seguridad pública resulta inaceptable. La esencialidad cuando la exclusión se produce por etnia, religión, convicciones y orientación sexual resulta mucho más estricta, hasta el punto de ser verdaderamente excepcional.

2.4. La acción positiva dirigida a grupos étnicos

La igualdad de oportunidades es un concepto que trasciende la mera igualdad de trato y que se enmarca en el concepto material y no meramente formal de la igualdad. Implica que para restablecer la igualdad real no resulta suficiente la mera equiparación, sino que resulta también necesaria la desigualación igualadora. Este es el principal sentido del concepto de acción positiva o acción afirmativa que, desde esta perspectiva no sería una excepción de la igualdad sino una manifestación de la misma. Históricamente la normativa comunitaria en materia antidiscriminatoria por razón de sexo ha tendido fundamentalmente a la paridad de trato ⁷¹, de modo que las medidas desigualatorias para la igualdad han sido en principio consideradas excepcionales ⁷². De hecho la primera formulación comunitaria de las medidas de acción afirmativa, contenida en el art. 2.4. de la Directiva 76/207, establecía que la presente Directiva no obstará las medidas encamina das a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en particular para corregir las desigualdades de hecho que afecten a las oportunidades de las mujeres... La incorporación al art. 141.4 TCE del reconocimiento de la acción afirmativa como mecanismo para la igualdad, más que como excepción a la igualdad, supone un cambio de perspectiva importante, si bien la formulación de este precepto en el TCE no supera los criterios clásicos establecidos tiempo atrás por el TJCE sino que mayoritariamente los incorpora. La misma perspectiva normalizadora de la acción afirmativa han adoptado las tres directivas antidiscriminatorias y entre ellas, la 2000/43, que en su art. 5 establece: Con el fin de garantizar la plena igualdad en la práctica, el principio de igualdad de trato no impedirá que un Estado miembro mantenga o adopte medidas específicas para prevenir o Page 55 compensar las desventajas que afecten a personas de un origen racial o étnico concreto. El TJCE, antes de estas formulaciones normativas de la acción positiva, ya había consolidado, en torno a la compensación de la discriminación por razón de sexo, su propia doctrina acerca del alcance comunitario de aquella. La primera de las sentencias al respecto fue la dictada en el asunto Kalanke ⁷³. Como contrapunto, la sentencia dictada en el asunto Marschall ⁷⁴ sirvió para delimitar más claramente el alcance de la acción afirmativa legítima para el derecho comunitario e informó directamente el contenido del art. 141.4 TCE (principio de no discriminación por razón de sexo). Más adelante sus presupuestos fueron reiterados y matizados por las sentencias dictadas por el TJCE en los asuntos Badeck ⁷⁵ y Abrahamsson ⁷⁶. Dentro de la confusión que supone el hecho de que ante situaciones muy similares (cuotas para el acceso al empleo en la Administración alemana ⁷⁷) el TJCE haya llegado a conclusiones diferentes, de la interpretación conjunta de las sentencias dictadas en los asuntos Kalanke y Marschall ⁷⁸ es posible un acercamiento al sentido de lo que el TJCE considera como acción afirmativa lícita con respecto al derecho comunitario:

(i) El TJCE toma como punto de partida para el análisis de la legitimidad comunitaria de los asuntos planteados un concepto de acción afirmativa que no se formula en negativo sino en positivo, esto es, que no se articula como excepción de la igualdad sino como manifestación de su vertiente real ⁷⁹;

(ii) De entre todas las modalidades posibles de acción afirmativa, el establecimiento de cuotas a la contratación es uno de los procedimientos más cuestionados por cuanto el perjuicio ⁸⁰ ocasionado a los integrantes del colectivo excluido del beneficio resulta más evidente. Es por eso por lo que, así como el TJCE ha interpretado y filtrado el alcance de las medidas de acción Page 56afirmativa de resultado (cuotas), ha admitido con carácter general, sin siquiera cuestionarlas, las medidas de objetivos o promocionales ⁸¹;

(iii) No todas las acciones afirmativas de resultado son contrarias al derecho comunitario, sino tan solo aquellas que sobrepasan el concepto de acción afirmativa para configurarse en medidas de discriminación inversa ⁸². El supuesto más evidente de cuota ilícita conforme al derecho comunitario es aquella que no sirve a la finalidad promocional por no existir diferencia fáctica entre hombres y mujeres en la composición de la estructura laboral en cuestión (inexistencia de infrarrepresentación femenina). De ahí que, desde esta perspectiva, las cuotas no pueden resultar mecánicamente aplicables al colectivo femenino, sino que podrían resultar aplicables al colectivo masculino en el supuesto de que la integración o promoción masculina constituyera un objetivo para la consecución de la igualdad de oportunidades entre sexos. Lo mismo podría predicarse en relación con la discriminación por razones étnicas, religiosas, de edad etc, sobre todo porque en estos casos no hay bipolaridad, sino multipolaridad: el eventual apoyo que se prestara a una religión o etnia tendría que estar plenamente justificada por la diferencia de partida, y no tendría que constituir discriminación inversa, no solo con relación a la etnia o religión mayoritaria, sino tampoco con relación a otras etnias o religiones minoritarias.

La única diferencia entre las normas que dieron lugar al asunto Kalanke y al asunto Marschall es lo que se ha llamado la cláusula de salvaguarda (saving clause). En el asunto Marschall la preferencia femenina quedaba enervada cuando recaían en el candidato masculino condiciones que inclinaban la balanza a su favor, de ahí derivó el TJCE que no existía atentado al derecho individual de otros candidatos, puesto que la cuota se aplicaba tan solo en el caso de igualdad total de méritos. En cambio, en el asunto Kalanke no existía esta garantía, porque la candidata femenina tenía preferencia en la contratación siempre que pasara los requisitos mínimos para llevar a cabo la actividad. Con todo, la lógica aplicativa del TJCE era idéntica en los asuntos Kalanke y Marschall por cuanto en ambos se preferenciaban los derechos individuales frente a los colectivos ⁸³. En otras palabras, el TJCE admitió la legitimidad comunitaria de las cuotas femeninas a la contratación siempre y cuando se respetara la vertiente Page 57individual de los excluidos de la preferencia, sin plantear siquiera la posibilidad de un tratamiento específico y diferente para la discriminación grupal, que sigue careciendo de una teorización razonable ⁸⁴. Esta conclusión resulta perfectamente aplicable a la relación entre minorías y mayoría derivada de la aplicación de la acción afirmativa que prevé la Directiva 2000/43. En tal sentido, una eventual cuota a la contratación de miembros de ciertas minorías étnicas no puede contrariar el derecho individual (derivado del mayor mérito) correspondiente a los miembros de la mayoría o de otras minorías.

(iv) No toda cláusula de acción positiva sirve a tales efectos, sino tan solo aquella que no implique por sí misma la concurrencia de discriminación indirecta. De este modo, si el criterio enlazado a la cláusula de salvaguarda hace referencia a criterios de contratación o promoción que, aun sin ser directamente contrarios a las mujeres (o al colectivo protegido), sí que implican que un menor número de ellas accederá a los puestos (discriminación indirecta) sin que esté justificado por la propia actividad empresarial, aquella cláusula no resultará suficiente para imprimir legalidad comunitaria a la cuota por ser constitutiva en sí misma de discriminación indirecta. Dicho de otro modo, tan solo las cláusulas de salvaguarda que guardaran directa relación con la capacidad necesaria para la realización de la actividad empresarial (además de los mayores méritos, mayor antigüedad, mayor formación o mayor disponibilidad horaria ⁸⁵) serían aceptables como tales cláusulas. Se trata de una cautela frente a la discriminación indirecta innecesaria, primero, por inoperante (si no hay obligación de establecer medidas de acción afirmativa y aun así se establecen, no parece muy probable que las mismas contengan elementos de discriminación indirecta); y, segundo, porque no es una limitación que provenga del mismo concepto de acción afirmativa o de cuota a la contratación, sino que tiene su origen en la norma comunitaria por lo que resulta de aplicación independientemente de que lo mencione en su fallo el TJCE.

La cuestión más compleja que el traslado de la doctrina del TJCE plantea guarda relación con el carácter multipolar de la discriminación étnica contenida en la Directiva 2000/43. Los derechos de los integrantes de minorías protegidas no se enfrentan tan solo a los derechos reconocidos a la/s mayoría/s, sino también a los derechos que pudieran tener otras minorías. Probablemente hay que entender que, el privilegio a una minoría protegida, que genera un tratamiento peyorativo injustificado respecto a otra minoría entra en el espacio ilícito de la discriminación inversa: así pues, el derecho comunitario no obliga a la introducción por parte de los Estados de medidas de acción positiva, pero sí requiere que, cuando se establezcan, ello no genere una discriminación inversa, ni de contenido individual respecto al grupo mayoritario (presupuestos de Kalanke y Marschall) ni, probablemente, de contenido minoritario colectivo (otra minoría).

2.5. Principios y garantías del principio de no discriminación por razones étnicas

Sin duda el punto de mayor interés de las Directivas antidiscriminatorias es la conceptualización Page 58y descripción de las causas, conductas, modalidades y excepciones de discriminación. El alcance de los mecanismos aplicativos y de garantía de dichos principios teóricamente sería el instrumentos imprescindible para que el principio antidiscriminatorio fuera efectivo, pero su relevancia real queda difuminada en el ámbito competencial de cada uno de los Estados miembros. Por ello las referencias que se hacen a estos mecanismos de garantía en la Directiva 2000/43 son matizados, limitados y susceptibles de filtros internos. Como quiera que forman parte de la Directiva, su alcance, siquiera de modo sucinto, se expone a continuación.

Las Directivas antidiscriminatorias se constituyen en normas de garantía mínimas. Resultan válidos por ello los preceptos que, en el ámbito de cada Estado miembro, resulten más favorables. Asimismo, la entrada en vigor de las Directivas no puede ser motivo para reducir el nivel de protección que ya se tuviera a nivel interno (art. 6 Dir. 2000/43). De cualquier modo, en el caso de la discriminación por causa étnica, una eventual mejora en la protección dispensada a ciertas minorías étnicas con relación a lo dispuesto en la Directiva debe tener en cuenta la situación comparativa en la que quedarían los integrantes de otras minorías.
La Directiva comunitaria establece la obligación de que los Estados miembros configuren procedimientos judiciales y/o administrativos (incluidos conciliatorios) para la defensa de las víctimas de discriminación étnica. Este derecho puede ejercitarse incluso tras la terminación del contrato con la sola precisión de los plazos de prescripción aplicables en cada Estado con relación al principio de igualdad de trato. Se establece la obligación de que los Estados miembros velen para que las asociaciones con interés legítimo puedan iniciar en nombre del demandante o en su apoyo, y con su autorización, el correspondiente procedimiento judicial o administrativo. Definitivamente, por esta vía, las instituciones comunitarias han optado por la actuación menos comprometida de las organizaciones defensoras de los derechos humanos puesto que, pese a tener interés legítimo, éstas no pueden iniciar los procedimientos correspondientes sin la autorización de la víctima ⁸⁶ (art. 7 Dir. 2000/43).
La Directiva configura el principio de reparto de la carga de la prueba: frente a la presentación de indicios de discriminación, la carga de la prueba se traslada al demandado. La única excepción que se prevé es la instancia penal (art. 8 Dir. 2000/43).
Los Estados miembros adquieren la obligación de tomar las medidas necesarias para proteger a los trabajadores de las represalias. (art. 9 Dir. 2000/43).
Los Estados miembros adquieren la obligación de velar porque las disposiciones de las Directivas sean puestas en conocimiento de las personas a las que sean aplicables (art. 10 de la Dir. 2000/43).
Los Estados miembros adquieren la obligación de fomentar el diálogo social entre los interlocutores sociales en materia antidiscriminatoria en los siguientes ámbitos: prácticas desarrolladas en el lugar de trabajo, convenios colectivos, códigos de conducta, investigación, intercambio de experiencias y buenas prácticas. El fomento se refiere específicamente a la elaboración de normas convencionales de contenido antidiscriminatorio (art. art. 11 Dir. 2000/43).
Los Estados miembros adquieren el compromiso de fomentar el diálogo con las correspondientes organizaciones no gubernamentales (art. 12 Dir. 2000/43).

Page 59h) Se establece que cada Estado miembro designará uno o varios organismos responsables de la promoción, análisis, seguimiento y apoyo de las actuaciones antidiscriminatorias por razones étnicas. Entre sus competencias figuran la asistencia para entablar reclamaciones; la realización de estudios independientes; la publicación de informes; y la formulación de recomendaciones (art. 13 Dir. 2000/43).
Los Estados miembros adquieren la obligación de que se derogue cualquier disposición contraria al principio de igualdad de trato por las causas de cada Directiva (sea cual sea su origen: legal, reglamentario, administrativo, convencional, contractual, reglamentos internos, estatutos profesionales, estatutos sindicales o de organizaciones empresariales) (art. 14 Dir. 2000/43).
Los Estados miembros se obligan a establecer un régimen de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias. Se configura un plazo específico para que se comunique a la Comisión el alcance de dichas sanciones (en el art. 15 Dir. 2000/43, se establece el 19 de julio de 2003).
Los Estados miembros se obligan a comunicar a la Comisión cada cinco años toda la información necesaria para que ésta elabore un informe sobre la aplicación de la Directiva dirigido al Parlamento Europeo y al Consejo (art. 17 Dir. 2000/43).
La Directiva establece la posibilidad de que el desarrollo de las mismas se produzca directamente por parte de los Estados miembros o por medio de los interlocutores sociales (posibilidad de desarrollo incorporado al capítulo social del TCE por medio del Tratado de Ámsterdam), señalando como plazo máximo el 19 de julio de 2003. Algo después de este plazo se promulgó en España la ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, en cuyo capítulo III, sección segunda, se reproduce prácticamente el texto de la Directiva 2000/43 con relación a la discriminación por razón étnica.

3. La carencia de un principio comunitario de no discriminación por razón de la nacionalidad

Resulta claro que una de las principales líneas de actuación de la Unión Europea en los últimos años ha ido dirigida a luchar contra ciertas tendencias xenófobas, lo que explica tanto la incorporación del art. 13 al TCE por medio del Tratado de Ámsterdam, como la propia Directiva 2000/43. De otro lado, el acceso a la residencia y al trabajo en cada uno de los Estados miembros es una competencia exclusivamente interna, a la que difícilmente se desea renunciar a favor de una política comunitaria unificada. Finalmente, la configuración del espacio único europeo y la eliminación fáctica de fronteras obligaba a una serie de criterios mínimos en relación con la entrada de nacionales de terceros países, al menos en lo referente a la identificación y control de los extranjeros con su situación regularizada. Todo ello hace que la normativa de extranjería de naturaleza comunitaria constituya una extraña mezcla entre reconocimientos generales de principios antidiscriminatorios por razones étnicas, matizados por la no aplicación de un principio de no discriminación por razón de la nacionalidad; y reconocimiento de competencias internas exclusivas matizada por obligaciones, al menos formales, en el ámbito de la libre circulación de personas en el ámbito territorial del espacio único europeo.

El contenido del TCE es ciertamente desconcertante en materia de extranjería: de un lado, no está reconocido el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad en el art. 13 TCE ⁸⁷; de otro, en el art. 137 TCE se Page 60configura una competencia comunitaria en materia de extranjería que puede ser interpretada tanto como un compromiso de las instituciones comunitarias en adoptar una postura más decidida en materia de inmigración, como por todo lo contrario.

Resulta particularmente interesante que ninguna referencia se haga en el art. 13 TCE a la no discriminación por razón de la nacionalidad. Sin duda la razón es el interés de los Estados miembros por no ofrecer duda alguna acerca de su derecho a mantener como competencia exclusiva interna la determinación de los criterios y procedimientos para el acceso de nacionales de terceros países. Un principio general de no discriminación por razón de la nacionalidad de ámbito comunitario podría alterar no solo la preferencia otorgada a los nacionales, sino también las preferencias que, en el orden internacional, cada Estado tiene atribuidas a los nacionales de ciertos terceros países frente a otros. Partiendo de este principio, que podía haber sido perfectamente clarificado, preocupa no obstante que el criterio de la no discriminación por razón de la nacionalidad ni siquiera aparezca en el momento en que el acceso ya se ha producido y el trabajador extranjero se encuentra desarrollando en la plena legalidad su prestación de servicios.

El principal problema al respecto lo plantea el art. 137 TCE que, en su apartado segundo en relación con el primero, establece la competencia comunitaria en los siguientes ámbitos: ...condiciones de empleo de los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de la Comunidad. Parece deducirse de este precepto la posibilidad de discriminaciones en las condiciones de empleo de los extracomunitarios. En todo caso, la posibilidad de tratos diferenciados en el ámbito laboral interno entre nacionales comunitarios y extracomunitarios puede parecer irreal a la vista de las regulaciones constitucionales de cada uno de los Estados miembros, sobre todo, porque todos han ratificado los convenios internacionales de los que deriva el principio antidiscriminatorio laboral. Particularmente, el estándar mínimo de derechos contenido en el Convenio Europeo de Roma al que se refiere el art. 6 TUE resulta aplicable a los Estados firmantes del mismo, no solo con independencia de su etnia, sino también de su origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación (art. 14). Asimismo, las instituciones comunitarias se han pronunciado acerca de la aplicación universal, incluso a los nacionales de terceros países, de los derechos contemplados en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea ⁸⁸, en cuyo art. 21, por cierto, se establece la prohibición de toda discriminación por razón de la nacionalidad ⁸⁹. Por ello la referencia a normas internacionales extracomunitarias sigue resultando inevitable. Entre esta normativa destaca la de la OIT ⁹⁰ en cuyo convenio 97 ⁹¹ se establece Page 61el principio general de no discriminación por razón de la nacionalidad en las condiciones de trabajo de nacionales y extranjeros. Cabría, por tanto, deducir un implícito compromiso comunitario por el trato igualitario en las condiciones de empleo de comunitarios y extracomunitarios, aunque sea necesario para ello acudir a textos internacionales (con eficacia interpretadora) y a documentos sin eficacia vinculante, como la Carta. Asimismo, queda por descifrar el sentido del art. 137 cuando legitima el trato diferenciado en materia de condiciones de trabajo ⁹², aunque tal vez cabría una interpretación generosa, a partir de la cual la posibilidad de diferencias legitimaría la existencia de normas diferentes pero no necesariamente peyorativas. Efectivamente, la existencia de mano de obra extranjera justifica el establecimiento de normas específicas no necesariamente discriminatorias, como la regulación de permisos de trabajo, las limitaciones funcionales y/o geográficas ligadas al mismo, la normativa sobre vivienda o reagrupación, etc. A ellas y no a eventuales tratamientos peyorativos quedaría, pues, referida la posibilidad de tratamiento diferenciado para los extranjeros extracomunitarios que prevé el art. 137 TCE.

La cuestión que surge es si la cobertura abarca también el momento del acceso al empleo, puesto que la protección frente a la discriminación por razón de la nacionalidad en los textos arriba referidos se refiere exclusivamente a las condiciones de empleo, después de que se ha producido la contratación. La problemática queda planteada respecto a eventuales tratos discriminatorios contenidos explícita o implícitamente en ofertas de empleo o procesos de selección en los que se excluya a los pertenecientes a cierta nacionalidad, aunque dispongan de la correspondiente autorización de residencia y trabajo. La ruptura entre el derecho de residencia y el permiso de trabajo, que anteriormente hacía decaer el derecho de permanencia en España cuando caducaba la causa laboral, puede plantear este tipo de cuestiones en la actualidad.

De una parte, el Convenio n.º 143 de la OIT ⁹³ establece el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad refiriéndolo al momento del acceso al empleo: expresamente exige un trato igual al de los nacionales, especialmente en lo que se refiere a las garantías en materia de seguridad en el empleo, obtención de otro empleo, obras para reabsorber el desempleo y readaptación (art. 8.2) ⁹⁴. Lamentablemente, este convenio, aprobado con carácter complementario al convenio 97, no ha sido ratificado por muchos Estados, entre ellos España. Por ello su eficacia como criterio interpretativo de la normativa comunitaria resulta dudosa. Pero en todo caso, la falta de acuerdo unánime internacional en torno al convenio 143 OIT, no parece que sea obstáculo para interpretar que las condiciones de empleo que deben estar libres de contenido discriminatorio por razón de la nacionalidad, quedan referidas también al momento del acceso al empleo puesto que la inclusión del momento del acceso en el ámbito de la protección dispensada por la normativa comunitaria europea resulta indudable. Cuando se ha desarrollado por medio de Directiva el principio de no discriminación por alguna de las causas contenidas en el art. 13 TCE se ha incluido expresamente la protección en el momento del acceso al empleo ⁹⁵, Page 62por lo que no es difícil concluir en que este momento forma parte de las condiciones de trabajo relevantes para el derecho comunitario. En todo caso, para llegar a esta conclusión resulta necesario hacer un esfuerzo interpretativo considerable, que no hubiera resultado necesario si definitivamente el derecho comunitario hubiera reconocido el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad en el art. 13 TCE y en el derecho derivado. Existe siempre la duda de si la falta de reconocimiento expreso obedece realmente a aquel interés por garantizar que el acceso al territorio de los nacionales de terceros países es una competencia intransferible a las instituciones europeas, o si existe verdaderamente un interés de los Estados miembros por mantener la libertad de establecer tratos peyorativos a los extranjeros. De hecho, de la propia Directiva 2000/43 sería incluso posible deducir cierta complacencia en dicha posibilidad ⁹⁶, puesto que la expresa exclusión de la discriminación por nacionalidad de su ámbito aplicativo podría interpretarse en sentido favorable a la existencia de condiciones de trabajo diferenciadas entre nacionales y extracomunitarios (o ciertos extracomunitarios) ⁹⁷. En este contexto, la protección frente a conductas discriminatorias por razón de la nacionalidad, incluido el momento del acceso al empleo, se mantiene estrictamente en la zona normativa marcada por los convenios internacionales a los que más arriba se ha hecho referencia. Tan solo con carácter tangencial, indirecto e impreciso es posible incluir dicha protección en el ámbito del derecho comunitario.

Al final, la política antidiscriminatoria por razón de la nacionalidad queda reducida a multitud de documentos sin fuerza vinculante en los que se reafirma la postura contraria a los actos xenófobos de los países de la Unión ⁹⁸. Sin embargo, existe cierta unificación en los criterios de actuación frente a los extranjeros extracomunitarios, centrada fundamentalmente en el voluminoso acervo Schengen. Después de la aprobación del Tratado de Amsterdam, y del art. 63 TCE se anticipaba la configuración de un amplio margen de actuación de las instituciones comunitarias en el ámbito de la política migratoria ⁹⁹. El art. 63 TCE establecía la competencia del Consejo para que en el plazo de cinco años a partir de la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam se establecieran determinadas medidas en materia de asilo, personas refugiadas y personas desplazadas, medidas sobre política de inmigración y medidas que definieran las condiciones bajo las que extracomunitarios residentes en un Estado miembro podían residir en otro. El desarrollo de este precepto ha dado lugar a dos tipos de normas: de un lado, se han seguido elaborando preceptos de contenido instrumental y/o virtualidad formal que, con el mismo espíritu de los textos clásicos en desarrollo del espacio Schengen, han establecido requisitos Page 63documentales formales para la simplificación de la identificación de residentes legales a efectos de control ¹⁰⁰, han establecido garantías mínimas y unificación de criterios de acceso para asilados, refugiados y desplazados ¹⁰¹ y han establecido criterios generales en evitación del fraude ¹⁰². A excepción de la normativa sobre refugiados, asilados y desplazados (que tiene un contenido mixto, instrumental y sustantivo) ¹⁰³ las normas referidas no establecen derechos para los extranjeros extracomunitarios. En cambio existen tres recientes Directivas comunitarias en las que se produce un cierto desarrollo, siquiera mínimo, de los derechos correspondientes a ciudadanos extracomunitarios, con lo cual se ha superado ligeramente la barrera hasta ahora infranqueable de la competencia exclusiva de los Estados miembros. Las tres Directivas son la Directiva 2003/86 de 22 de septiembre de 2003 sobre el derecho a la reagrupación familiar; la Directiva 2003/109 de 25 de noviembre de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración; y la Directiva 2004/114 de 13 de diciembre, relativa a los requisitos de admisión de los nacionales de terceros países a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no remuneradas o servicios de voluntariado. Antes de la formulación de estas Directivas la Unión Europea había adquirido una posición secundaria, en la que la competencia total acerca de quien tenía derecho a acceder a un país comunitario con Page 64 la finalidad de trabajar era enteramente una competencia interna de los Estados miembros. La regulación fundamental de la Unión Europea era estrictamente defensiva frente a la inmigración ¹⁰⁴, lo cual ciertamente influyó en el endurecimiento de las políticas migratorias nacionales ¹⁰⁵, pero no determinó en absoluto su concreto contenido. Si embargo, las tres Directivas comunitarias que se acaban de referir tienen contenido sustantivo y establecen un marco de derechos mínimos. Resulta de particular interés destacar en este momento que, excepción hecha de la Directiva de acceso de estudiantes, las otras dos Directivas tienen un contenido integrador, por venir referidas a la consolidación familiar del extranjero y al establecimiento de un marco de derechos mínimos al residente de larga duración. Evitan el tratamiento de los derechos de los extranjeros ligados a los primeros momentos de estancia en el país de acogida (que constituye sin duda el momento más problemático) pero sin duda tienen interés por incorporar cierta tendencia integradora en la actuación de las instituciones europeas. Su virtualidad real debe, con todo, quedar matizada, por la tibieza de su contenido y por el mantenimiento, e incluso incremento, de las normas comunitarias defensivas frente a la inmigración.

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Resumen

El artículo presenta un análisis del tratamiento comunitario de la discriminación por razón de etnia desde una perspectiva que pone en conexión la Directiva 2000/43 con las otras Directivas antidiscriminatorias, en desarrollo del art. 13 TCE y con la consolidada doctrina del TJCE sobre la discriminación indirecta, la acción positiva y el requisito profesional esencial y determinante.

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Notas

[1] En concreto, este artículo 119 del tratado originario fue introducido a iniciativa de Francia, que consideraba que su legislación antidiscriminatoria era más avanzada que la de alguno de los países comunitarios.

[2] En el art. 1 de la Directiva 75/117 se establecía: El principio de igualdad de retribución entre los trabajado res masculinos y femeninos que figura en el art. 119 del Tratado, y que, en lo sucesivo, se denominará principio de igualdad de retribución, implica para un mismo trabajo o para un trabajo al que se le atribuye un mismo valor, la eliminación, en el conjunto de los elementos y condiciones de retribución, de cualquier discriminación por razón de sexo.

[3] La Directiva 76/207, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, establecía en su art. 2.1: El principio de igual dad de trato en el sentido de las disposiciones siguientes supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere en particular, al estado matrimonial o familiar.

[4] Así lo señalaba, con referencia a la Directiva 76/207 DURAN LÓPEZ, "Igualdad de trato entre hombres y mujeres...", op. cit. pág. 400.

[5] Los caracteres más importantes de la reforma operada con el Tratado de Amsterdam en el actual art. 141 TCE podrían sintetizarse del siguiente modo: (i) Definitivamente se ha ampliado el contenido del principio antidiscriminatorio por razón de sexo al hacer referencia no solamente a la discriminación retributiva sino a cualquier otra que, por razón de sexo, se ocasione en el ámbito laboral. Se incorpora así al derecho originario un presupuesto fundamental de la política antidiscriminatoria (la desvinculación del ámbito estrictamente económico) ya integrante del derecho comunitario desde las Directivas comunitarias de la década de los 70 (particularmente Dir. 76/207); (ii) con carácter instrumental, se reconoce la competencia comunitaria en este ámbito, que se articula por medio del procedimiento, actualmente preferente en el desarrollo normativo de la política social, de codecisión parlamentaria (art. 251 TCE); (iii) queda reconocida expresamente la vertiente menos controvertida de la discriminación indirecta, la retributiva relacionada con la valoración de puestos de trabajo y con la igualdad retributiva por trabajos de igual valor, que se había ya configurado normativamente desde antiguo en el derecho comunitario (Dir. 75/117); (iv) se legitima, define y limita la acción afirmativa. Los conceptos originados en la normativa y jurisprudencia comunitaria con relación a la discriminación laboral por razón de sexo serán objeto de desarrollo específico más abajo.

[6] Que literalmente establece: Sin perjuicio de las demás disposiciones del Tratado y dentro de los límites y competencia atribuidas a la Comunidad por el mismo, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión y convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.

[7] Para un análisis de las connotaciones del reconocimiento general del principio de no discriminación aplicado a más circunstancias que las estrictamente relacionadas con el sexo, por todos, FLYNN, "The implications of article 13 EC - After Amsterdam, will some forms of discrimination be more equal than others?, Common mar ket law review, vol. 36, nº 6, 1999, pág. 1127 ss.

[8] Por ejemplo, en el ordenamiento norteamericano, en el que se originaron muchos de los actuales conceptos que forman parte de la teoría antidiscriminatoria, la orientación sexual no se encuentra normativizada como causa de discriminación prohibida en los correspondientes textos legales, lo que ha hecho necesario reconducir la cuestión (no siempre fácilmente) a la discriminación por razón de sexo. Una reflexión al respecto, con referencia a la evolución de la doctrina jurisprudencial en GEOFFREY TROTIER, "Dude looks like a lady: protection based on gender stereotyping discrimination as developed in Nicholas v. Azteca Restaurant Enterprises", Law and inequality, vol XX, nº 2, 2002.

[9] Por todos, destacando la importancia de una regulación unitaria y global de los derechos fundamentales en el ámbito de la Unión Europea, GARCÍA DE ENTERRÍA, "Les droits fondamentaux et la révision du traité sur l`Union Européene", Cahiers de Droit européen, 1996, pág. 612 ss.

[10] Destacando la importancia de la regulación de los derechos fundamentales de ámbito comunitario para que la acción de una Comunidad liberal no reemplace en lo económico a los Estados sociales que la componen, BAQUERO CRUZ, "La protección de los derechos sociales en la Comunidad Europea tras el Tratado de Amsterdam", Revista de derecho comunitario europeo, 4, 1998, pág. 647.

[11] El TJCE ya había abordado desde antiguo el tema de la relación entre los derechos fundamentales y el derecho comunitario. En su sentencia de 18-06-1991 (C- 260/89) el Tribunal comunitario reconoció que carecía de competencia para enjuiciar un ordenamiento interno a la luz de un Tratado internacional puesto que dichos Tratados internacionales no son integrantes del Derecho comunitario. Con todo, el TJCE sí puede utilizar una norma internacional para interpretar el sentido de una norma comunitaria cuando se plantea una cuestión prejudicial. Desde esta perspectiva interpretadora la doctrina del TJCE está plenamente consolidada por lo que nada de nuevo queda añadido con las referencias que tras el Tratado de Amsterdam se hacen a los derechos fundamentales y a los Tratados internacionales. .

[12] Fue incorporado al derecho originario por el Tratado de Amsterdam. El rigor en la contundencia disciplinaria del art. 7 TUE fue suavizado posteriormente en la Conferencia Intergubernamental sobre la reforma institucional que dio lugar al Tratado de Niza. Al respecto, GÓMEZ MUÑOZ, "La prohibición de discriminación por causas étnicas o raciales", TL, 59, 2001, pág. 69. Establece literalmente lo siguiente: 1. El Consejo, reunido en su composición de Jefes de Estado o de Gobierno, por unanimidad y a propuesta de un tercio de los Estados miembros o de la Comisión y previo dictamen conforme del Parlamento Europeo, podrá constatar la existencia de una violación grave y persistente por parte de un Estado miembro de principios contemplados en el apartado 1 del artículo 6, tras invitar al Gobierno del Estado miembro de que se tra te a que presente sus observaciones; 2. Cuando se haya efectuado dicha constatación, el Consejo podrá decidir, por mayoría cualificada, que se suspendan determinados derechos derivados de la aplicación del presente Tratado al estado miembro de que se trate, incluidos los derechos de voto del representante del gobierno de dicho Estado miembro en el Consejo. Al proceder a dicha suspensión, el Consejo tendrá en cuenta las posibles consecuencias de la misma para los derechos y obligaciones de las personas fí sicas y jurídicas. Las obligaciones del Estado miembro de que se trate derivadas del presente Tratado continuarán, en cualquier caso, siendo vinculantes para dicho Estado;3. El Consejo podrá decidir posteriormente, por mayoría cualificada, la modificación o revocación de las medidas adoptadas de conformidad con el apartado 2 como res puesta a cambios en la situación que motivó su imposición; 4. A los efectos del presente artículo, el Consejo decidirá sin tener en cuenta el voto del representante del gobierno del Estado miembro de que se trate. Las abstenciones de miembros presentes o representados no impedirán la adopción de las decisiones contempladas en el apartado 1. La mayoría cualificada se definirá guardando la misma proporción de los votos ponderados de los miembros del Consejo concernidos que la establecida en el apartado 2 del artículo 205 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. El presente apartado se aplicará asimismo en el supuesto de suspensión de los derechos de voto con arreglo al apartado 2; 5. A los efectos del presenta artículo, el Parlamento Europeo decidirá por mayoría de dos tercios de los votos emitidos, que representen la mayoría de los miembros que lo componen.

[13] Las presiones sociales para ampliar el ámbito aplicativo del principio de no discriminación comunitario por razón de sexo a vertientes no laborales fueron muy importantes, pero las reticencias económicas (provenientes sobre todo del sector asegurador) impidieron que la Directiva ampliadora se aprobara hasta diciembre de 2004. Con todo, se trata de una norma de ámbito aplicativo reducido, puesto que solo abarca el acceso al suministro de bienes y servicios, dejando fuera otros ámbitos particularmente importantes, como por ejemplo el contenido de los medios de comunicación, la publicidad, la educación y los procesos decisorios. Al respecto, AVILES PEREA, "Comentario a la Directiva 2004/113/CE", Aequalitas, 17, 2005, pág. 7.

[14] CRUZ VILLALON, "La progresiva incorporación de los derechos fundamentales en el acervo normativo comunitario", TL, 59, 2001, pág. 7 señala: En lo que se refiere a la triada de Directivas en materia de trato igual, conviene llamar la atención que las mismas, aunque amplían notablemente los supuestos de trato discriminatorio, establecen un listado limitado y cerrado de causas discriminatorias.

[15] Por todos, Comunicación de la Comisión sobre el racismo, la xenofobia y el antisemitismo de diciembre de 1995; la decisión del Consejo de 15 de julio de 1996; Acción común 96/443/JAI para la creación del Observatorio del Racismo y la Xenofobia (DOCE de 24 de julio de 1996, conteniendo el compromiso de los Estados miembros de garantizar una cooperación judicial efectiva en la materia); Plan de acción contra el racismo, de 25 de marzo de 1998; Declaración de Graz de 9 de noviembre de 1998. Asimismo, en el Consejo Europeo de Tampere de 15 y 16 de octubre de 1999 el Consejo pidió a la Comisión que tomara cuanto antes medidas para dar cumplimiento a lo previsto en el art. 13 TCE con relación a la prohibición de discriminación por razón de origen racial o étnico.

[16] Resolución del Consejo de 20 de junio de 1994.

[17] Recomendación del Consejo de 22 de diciembre de 1995; o Recomendación del Consejo de 27 de septiembre de 1996.

[18] Los textos referidos en las notas anteriores evidencian esta posición. También es muy significativo el texto del art. 2 TUE, cuando establece entre los objetivos de la Unión:... reforzar la protección de los derechos e intereses de los nacionales de sus Estados miembros, mediante la creación de una ciudadanía de la Unión... mantener y desarrollar la Unión como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que esté garantizada la libre circulación de personas conjuntamente con medidas adecuadas respecto al control de las fronteras exteriores, el asilo, la inmigración y la prevención y la lucha contra la delincuencia.

[19] Por todas, matizando el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad en el caso de Acuerdos de la Unión con terceros países, Asunto Kziber, 31-1-1991, C-18/90; Eddline El- Yassini, 2-3-1999, C- 416/96; Pokrzeptowicz - Meyer, 29-1-2003, C- 162/00; y Wählergruppe, 8-5-2003, C-171/01.

[20] Por ejemplo, en la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre una política de inmigración, de 22 de noviembre de 2000. Com (2000) 757 final.

[21] Un comentario al respecto, por RODRÍGUEZ PIÑERO, "Nacionales extracomunitarios y derecho a la igualdad de condiciones de trabajo", TL, 59, 2001, pág. 36 y 37.

[22] GONZÁLEZ SANCHO, "La Seguridad Social de los migrantes no comunitarios que trabajen en la CE", RISS, 1993, pág. 155.

[23] RODRÍGUEZ PIÑERO, "Nacionales extracomunitarios y derecho a la igualdad...", op. cit. pág. 27.

[24] Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre una política comunitaria de migración, de 22 de noviembre de 2000. Al respecto, RODRÍGUEZ PIÑERO, "Nacionales extracomunitarios y derecho a la igualdad...", op. cit. pág. 20.

[25] GÓMEZ MUÑOZ, "La prohibición de discriminación por causas étnicas o raciales", op. cit. pág. 76 considera que este artículo se refiere, en realidad, a la posibilidad de que se establezcan medidas de acción afirmativa a favor de los trabajadores extranjeros extracomunitarios.

[26] El régimen de contingentes previsto en el art. 39 de la ley orgánica de extranjería y en el art. 65 RD 864/2001 ha sido desarrollado para el año 2003 por medio del Acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de Enero de 2003. En su apartado quinto B 1 se prevé la posibilidad de ofertas nominativas de contingentes para los supuestos de trabajadores transnacionales (contratas, multinacionales...) y en le caso de trabajadores extranjeros que hubieran desarrollado previamente un trabajo en nuestro país habiendo retornado a origen cuando legalmente procedía.

[27] Art. 4 Directiva 2000/43 .

[28] 401 US 424, 431 (1971).

[29] Esta apreciación es particularmente interesante porque, a menos que otras causas de discriminación encuentren acomodo en alguna de las contempladas en los textos constitucionales o Cartas correspondientes, no pueden dar lugar a discriminación en ninguna de sus vertientes (directa o indirecta) o derivaciones (acoso). Al respecto resulta particularmente interesante la vinculación del acoso por orientación sexual al acoso por razón de sexo (título VII de la Carta de derechos civiles norteamericana) que dio lugar a sentencias de la Corte Suprema como en Oncale v. Sundowner 2 523 US 75 (1998). Una teorización al respecto, por AMELIA CRAIG, "Musing about sexual orientation discrimination based on sex and sexual orientation as gender role discrimination", California review of Law and women stu dies, 5, 1995, pág. 105 ss; y DEBORAH ZALESNE, "When men harass men: is it sexual harassment?" Political and Civil Rights law review, 1997, pág. 67 ss.

[30] 490, US, 642 (1989).

[31] El asunto Wards Cove. Packing Co. V. Atonio se refería a una empresa conservera en Alaska. Los puestos menos cualificados y peor retribuidos eran ocupados fundamentalmente por nativos indios y filipinos mientras que los más cualificados y mejor retribuidos eran ocupados por blancos. La diferenciación no afectaba tan solo a cuestiones retributivas, sino también a materias de otra índole relacionadas con el trabajo como la vivienda o determinadas ventajas sociales que quedaban reservadas a los trabajadores más cualificados, mayoritariamente blancos. La Corte Suprema consideró que no podía prosperar la demanda de discriminación indirecta porque no se había conseguido vincular el trato efectivamente peyorativo sufrido mayoritariamente por los integrantes de determinada etnia frente a otra en una concreta conducta empresarial.

[32] Sigo en este sumario de la repercusión del caso en la alteración de los mecanismos probatorios a HENRY H. PERRIT, Civil rights in the workplace, Ed. Panel Publisher, Nueva York, 2001, pág. 274 ss.

[33] Por ejemplo, comparando los que fueron contratados (integrantes de determinado colectivo) en relación con todos los solicitantes de empleo (si se trata de una conducta de acceso a un trabajo).

[34] El Tribunal rechaza así la comparación horizontal, HENRY PERRIT, Civil rights in the workplace, op. cit., pág. 274.

[35] No resulta aplicable la doctrina del bottom line (nivel inferior) puesto que no es suficiente con alegar que un colectivo protegido se encuentra en el nivel inferior. Ibidem.

[36] El apartado k de la sección 703 establece: Existe discriminación indirecta constitutiva de práctica empresarial ilícita bajo el presente título solo si: (i) la parte de mandante demuestra que la parte demandada usa una práctica empresarial concreta que causa discriminación indirecta por causa de raza, color, religión, sexo u origen nacional y el demandado no consigue demostrar que la conducta cuestionada tiene relación con el puesto de trabajo en concreto y es consistente con las necesidades empresariales.

[37] El apartado segundo del apartado (k) de la sección 702 establece: Con relación a la prueba de que una concreta conducta empresarial ocasiona discriminación indirecta en relación con los términos del párrafo anterior, la parte demandante debe demostrar que cada concreta práctica empresarial cuestionada es causa de discriminación indirecta, excepto si la parte demandante puede demostrar al Tribunal que los elementos del pro ceso de decisión del demandado no son susceptibles de separación para ser analizados, en cuyo caso todo el proceso de decisión empresarial puede ser analizado como una práctica empresarial.

[38] Memorando del representante Hyde, 164 Congressional record H9543-H9547.

[39] Dothard v. Rawlinson, 433 US 321, 330 (1977).

[40] Constituye manifestación del principio de no discriminación, y no del principio de igualdad, por lo que el impacto producido sobre colectivos no protegidos por el ordenamiento jurídico comunitario (constituido básicamente por mujeres y extranjeros comunitarios no nacionales del país de referencia) resultan irrelevantes. Para un análisis de ésta y las otras notas diferenciales entre el principio de igualdad y de no discriminación, RODRÍGUEZ PIÑERO Y FERNÁNDEZ LÓPEZ, Igualdad y discriminación op. cit., pág. 156 ss .

[41] Para un análisis de los mecanismos para la identificación del impacto desproporcionado en los integrantes de determinados colectivos (el objeto de la prueba estadística), QUINTANILLA NAVARRO, Discriminación retributiva..., op. cit., pág. 115 ss.

[42] Analizando el elemento diferencial de la intencionalidad BARRÉRE UNZUETA, Discriminación, derecho antidiscriminatorio y acción positiva en favor de las mujeres, Madrid, 1997, pág. 58 ss.

[43] El concepto de impacto adverso, antecedente inmediato del concepto de discriminación indirecta, proviene del Derecho norteamericano (disparate impact) y se originó en el asunto Griggs v. Duke Power, 1971, 401, US, 424. Ya realicé un comentario al respecto en, BALLESTER PASTOR, "Discriminación por razón de sexo en el acceso al empleo", RL, 3-4, 1993, pág. 37 ss.

[44] RODRÍGUEZ PIÑERO, "Discriminación por razón de sexo y embarazo de la trabajadora", RL, 1, 1991, pág. 3.

[45] Un análisis de las más relevantes en CABEZA PEREIRO Y LOUSADA AROCHENA, El nuevo régimen legal del trabajo a tiempo parcial, Granada, 1999, pág. 5 ss.

[46] Por todos, asunto Jenkins, sentencia de 31 de marzo de 1981, C- 96/80, en el que se establecía: Una diferencia de retribución entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial no constituye discriminación prohibida por el art. 119 del Tratado de Roma, salvo cuando consiste en realidad en un medio indirecto para reducir el nivel de retribución de los trabajadores a tiempo parcial, debido a la circunstancia de que ese grupo de trabajadores se compone de manera exclusiva o de forma preponderante de personas de sexo femenino.

[47] Asunto Nimz, sentencia de 7-2-1991, C-184/89.

[48] Asunto Bilka, sentencia de 13-5-1986, C-170/84.

[49] Asunto Rinner Khun, sentencia de 13-7- 1989, C- 171/88.

[50] Asunto Kowalska, sentencia de 27-7- 1990, C- 33/89.

[51] Asunto Megner Scheffel, sentencia de 14-12- 1995, C- 444/93.

[52] Asunto Nolte, sentencia de 14-12- 1995, C- 317/93.

[53] Así, por ejemplo, en el asunto Teuling, sentencia de 11-6- 1987, C- 30/85 el TJCE consideró acorde al derecho comunitario la normativa que atribuía ciertos beneficios a los trabajadores con familiares a cargo, lo cual tenía un indudable efecto en el colectivo femenino que, pese a cotizar, raramente contaba con ellos (con la definición que de familiares a cargo hacía la normativa interna).

[54] Así, por ejemplo, se constató en el asunto Comisión c. Bélgica, sentencia de 7 de mayo de 1991, C- 229/89. Para un comentario del sentido y alcance de esta sentencia, LANDA ZAPIRAIN, "Presente y futuro de la regulación comunitaria sobre la igualdad de trato por razón de sexo: su significado para el Derecho español de la Seguridad Social", REDT, 55, 1992, pág. 688.

[55] Asunto Rinner Khun, sentencia de 13-7-1989, C- 171/88.

[56] Una reflexión al respecto por PÉREZ DEL RÍO, "Introducción. Principios de discriminación indirecta y acción positiva. Estructura y articulación de la negociación colectiva", en VVAA, La discriminación por razón de sexo en la negociación colectiva, Madrid, 1997, pág. 31. Asimismo, RODRÍGUEZ PIÑERO, "Discriminación por razón de sexo y embarazo de la trabajadora", RL, 1, 1991, pág. 3.

[57] Aplicando un concepto amplio de retribución que comprende también los beneficios ligados a aportaciones a regímenes profesionales de Seguridad Social (o Seguridad Social complementaria en terminología española). Así se reconoció desde antiguo en el asunto Barber, sentencia de 17-5-1990, C- 262/1988. En similar sentido, asunto Ten Oever, sentencia de 6-10-1993, C-109/1991, asunto Moroni, sentencia de 14-12-1993, C-110/1991, asunto Menauer, sentencia de 9-10-2001, C-379/1999, asunto Niemi, sentencia de 12-9-2002, C-351/2000.

[58] C-220/2002.

[59] Asunto Johnston, sentencia de 15-5-1986, C- 222/84, asunto Sirdar, sentencia de 26-9-1999, C- 273/1997, y asunto Dory, sentencia de 11-3-2003, C- 186/2001, entre otros.

[60] Desarrollé la evolución jurisprudencial del concepto en mi trabajo BALLESTER PASTOR, Diferencia y discriminación normativa por razón de sexo, Valencia, 1994, pág. 42 ss.

[61] Uno de los primeros casos en los que se planteó el concepto de discriminación indirecta en relación a la nacionalidad fue el Asunto Sotgiu c. Deutsche Bundes- post, sentencia de 12-2- 1974, C- 152/73.

[62] En el art. 2 de la Directiva 76/207 se establecía: El principio de igualdad de trato en el sentido de las disposiciones siguientes, supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirecta mente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar.

[63] Se hacía referencia al concepto de discriminación indirecta, por ejemplo, en la Resolución de la Conferencia de los Estados miembros de 30 de diciembre de 1961.

[64] Supra, 1.1.

[65] Por ello esta redacción ha sido criticada por parte de la doctrina. Así, GÓMEZ MUÑOZ, "La prohibición de discriminación por causas étnicas o raciales", op. cit., pág. 78.

[66] Es particularmente significativa la diferencia conceptual que se constata en el art. 2.2. de la Directiva 76/207 (tras la Directiva 2002/73) entre acoso y acoso sexual: "acoso": la situación en que se produce un comportamiento no deseado relacionado con el sexo de una persona con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de la persona y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo; "acoso sexual": la situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo.

[67] Con GOMEZ MUÑOZ, "La prohibición de discriminación por causas étnicas o raciales", op. cit., pág. 78.

[68] A diferencia del concepto de acoso en el derecho norteamericano, que acepta parámetros objetivos relacionados con la percepción social mayoritaria. En el asunto Harris v. Forklift Systems, Inc. (510 US, 17, 1993, la Corte Suprema de los Estados Unidos estableció que la víctima debe percibir el ambiente como abusivo y una persona razonable y objetiva debe también encontrar el ambiente hostil y ofensivo. Al respecto, DEBORAH ZALESNE, "Sexual harassment law in the United States and South Africa: facilitating the transition from legal standards to social norms", Harvard´s women´s law journal, vol 25, 2002, pág. 171.

[69] (i)En el asunto Johnston (Sentencia de 15-5-86, C- 224/84), después de enunciar por primera vez aquellos presupuestos de adecuación, necesidad y proporcionalidad para la consecución del objetivo de seguridad pública perseguido (se trataba de una actividad que implicaba portar armas de fuego en un momento y lugar particularmente conflictivo, como era el Ulster), el TJCE consideró que la exclusión resultaba justificada básicamente por la especial alarma social que, como alegaba el Reino Unido, hubiera generado el fallecimiento en tales circunstancias de agentes femeninas. Así las cosas, el aparentemente sólido entramado causal y proporcional que elaboró el Tribunal en sus fundamentos de derecho se desmontó apenas con el roce que supuso a sus planteamientos la alegación británica de alarma social; (ii) También en el asunto Sirdar(Sentencia de 26-19-99, C- 273/97) se concluyó en la validez de la exclusión, después de reiterar los mismos presupuestos que ya se enunciaron en el asunto Johnston. Se trataba en este caso del acceso a un puesto como cocinero dentro de los Royal Marines británicos, unas unidades de combate de dimensiones reducidas en las que sus integrantes debían llevar a cabo funciones intercambiables y no específicas (de hecho a los contratados como cocineros se les exigía la superación de ciertos cursos de capacitación para actuación en el frente de tales unidades de combate). (iii) El tercero de los asuntos paradigmáticos dio lugar a la sentencia dictada en el asunto Kreil (Sentencia de 11 de enero de 2000, C- 285/98). En este caso, el TJCE consideró que sí resultaba contrario a la Directiva comunitaria que se prohibiera genéricamente el acceso de la mujer a las Fuerzas Armadas, a excepción de las unidades de asistencia sanitaria y las formaciones de música militar. El argumento básico que condujo a este pronunciamiento de diferente signo que los anteriores fue el carácter general y no específico de la prohibición, lo cual difícilmente resultaba cohonestable con la necesidad y adecuación de las medidas prohibitivas a efectos de la consecución del objetivo de seguridad pública: así como en los supuestos anteriores las exclusiones hacían referencia a cuerpos concretos en cuya actuación concurrían circunstancias que los Estados vinculaban a la seguridad pública para aplicar las exclusiones femeninas, en el asunto Kreil el carácter específico de la prohibición desaparece.

[70] Art. 3.4 Dir. 2000/78: Los Estados miembros podrán prever la posibilidad de que la presente Directiva no se aplique a las Fuerzas Armadas por lo que respecta a la discriminación basada en la discapacidad y en la edad.

[71] Así lo destacaban RODRÍGUEZ PIÑERO Y FERNÁNDEZ LÓPEZ, Igualdad y discriminación..., op. cit., pág. 153.

[72] Señala PÉREZ DEL RÍO, "Introducción. Principios de discriminación indirecta y acción positiva. Estructura y articulación de la negociación colectiva", en VVAA, La discriminación por razón de sexo en la negociación colectiva, Madrid, 1997, pág. 35 que el fundamento de la acción positiva en Derecho comunitario no es especialmente fuerte; las normas con eficacia vinculante que contemplan la acción positiva, y que no exigen su adopción, simplemente la permiten, lo hacen como una excepción al principio de igualdad de trato y no discriminación por razón de sexo, es decir, desde el principio de igualdad formal...

[73] Sentencia de 17-10-1995, C- 450/93.

[74] Sentencia de 11-11- 1997, C- 409/95.

[75] Sentencia de 28-3-2000, C-158/97.

[76] Sentencia de 6-7-2000, C- 407/98.

[77] En el asunto Kalanke la norma del Estado de Bremen establecía la preferencia en la contratación de candidatas femeninas, cuando la participación de mujeres fuera inferior al 50% en el puesto en cuestión y cuando concurriera idéntica capacitación en los candidatos, teniendo en cuenta que para determinar la capacitación solo se tendrán en cuenta las exigencias de la profesión, del puesto de trabajo que deba proveerse o del cuerpo. En la normativa del asunto Marschall también se establecía la misma preferencia en supuestos de infrarrepresentación femenina de la siguiente manera: Cuando, en el sector del organismo competente en el que deba pro ducirse la promoción, haya menos mujeres que hombres en el nivel del correspondiente puesto de la carrera, se concederá preferencia en la promoción a las mujeres, a igualdad de aptitud, competencia y prestaciones profesionales, salvo que concurran en la persona de un candi dato motivos que "inclinen la balanza a su favor" (el entrecomillado es mío).

[78] Que han sido objeto de múltiples estudios. Por todos, RODRÍGUEZ PIÑERO, "Igualdad de oportunidades y prioridad de la mujer en los ascensos en la sentencia Marshall del TJCE", RL, 24, 1997; LÓPEZ ANODÓN, "La discriminación positiva femenina (Comentarios sobre la discriminación positiva femenina surgidos a raíz de la sentencia del Tribunal de Justicia europeo de 11 de noviembre de 1997, caso Marshall contra Nordrhein Westfalen), Actualidad jurídica Aranzadi, 323, 1997; BALLESTER PASTOR, "Reserva de puestos de trabajo, acción afirmativa y discriminación inversa (Un análisis conceptual y de legalidad tras la sentencia Marschall)", RL 18, 1998; MORE, "Case 409/95, Helmut Marschall v. Land Nordrhein Westfalen", Common market law review, vol 36, 2, 1999.

[79] De hecho, uno de los puntos más característicos de la sentencia dictada en el asunto Kalanke es que, después de defender y legitimar las medidas de acción afirmativa en la práctica totalidad de los numerosos fundamentos de la sentencia, en el párrafo 22 considera la norma del Estado de Bremen contraria al derecho comunitario por establecer una preferencia para la contratación de mujeres de carácter absoluto e incondicional.

[80] Para un comentario acerca de las connotaciones que supone la utilización del concepto de "perjuicio para los hombres" en lugar de "no obtención de beneficio", en el asunto Kalanke, BARRÉRE UNZUETA, Discriminación, derecho antidiscriminatorio y acción positiva a favor de las mujeres, Madrid, 1997, pág. 112 ss.

[81] Un análisis acerca del alcance conceptual de las medidas de objetivos y de resultados por PÉREZ DEL RÍO, "Introducción. Principios de discriminación indirecta..", op. cit., pág. 33 ss.

[82] Utilizo el término "discriminación inversa" para calificar la diferencia normativa entre sexos que no está legitimada por no constituir un supuesto de acción afirmativa. Debe constatarse que parte de la doctrina no lo utiliza con este sentido, sino que utiliza el término de "discriminación a la inversa" como sinónimo de acción afirmativa (no necesariamente ilícita). En este sentido, GARCÍA FERNÁNDEZ, "Autonomía individual y principio de igualdad en la colocación y ascenso en la empresa", AL, 4, 1996, pág. 43.

[83] VOGEL POLSKY, (Declaraciones en la reunión de expertos organizada por el Comité sobre derechos de las mujeres del Parlamento Europeo), recogido en "Equality law: two important laws adopted", Quarterly magazine of the medium term Community action programme on equal opportunities for women an men (1996 - 2000), 4, 1998, pág. 11; en sentido similar, considerando que la formal apariencia de preferencia por la vertiente colectiva del derecho a la igualdad se encontraba profundamente condicionado por el alcance de la cláusula de salvaguarda, MORE, "Case C- 409/95, Hellmut Marschall v. Land Nordrhein Westfalen",... op. cit., pág. 450.

[84] Al respecto, BARRÉRE UNZUETA, Discriminación, derecho antidiscriminatorio..., op. cit., pág. 119.

[85] Estos fueron los criterios considerados por el TJCE como no constitutivos de discriminación indirecta para justificar una diferencia retributiva, en el asunto Danfoss, sentencia de 17 de octubre de 1989, C- 109/88.

[86] Comenté el alcance de las posibilidades de intervención judicial de las organizaciones de derechos humanos en el proyecto anterior a la redacción actual en BALLESTER PASTOR, "La propuesta de reforma de la directiva 76/207: evolución y adaptación del principio de no discriminación por razón de sexo en el Derecho comunitario", TL, 59, 2001, pág. 241.

[87] Art. 13 TCE: Sin perjuicio de las demás disposicio nes del presente Tratado y dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Comunidad por el mismo, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.

[88] Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre una política comunitaria de migración, de 22 de noviembre de 2000. Al respecto, RODRÍGUEZ PIÑERO, "Nacionales extracomunitarios y derecho a la igualdad de condiciones de trabajo", Temas Laborales, 59, 2001, pág. 20.

[89] Art. 21 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea: 1. Se prohibe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, oríge nes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.

[90] Sobre la normativa de la OIT en materia de trabajo de extranjeros, por todos, G. VON POTOBSKY, "Los trabajadores migrantes y las normas de la OIT", REDT, 19, 1984, pág. 233 ss.

[91] Convenio de 1 de julio de 1947. La ratificación española se produjo el 23 de febrero de 1967 (BOE 7-7- 1967).

[92] GÓMEZ MUÑOZ, "La prohibición de discriminación por causas étnicas o raciales", Temas Laborales, 59, 2001, pág. 76 considera que este artículo se refiere, en realidad, a la posibilidad de que se establezcan medidas de acción afirmativa a favor de los trabajadores extranjeros extracomunitarios.

[93] Convenio de 24 de julio de 1975.

[94] Sobre el alcance del convenio 143 OIT en relación con el convenio 97, JEAMMAUD, A., "Sur l`applicabilité en France des conventions internationales du travail", Droit Social, 5, 1986, pág. 399 ss.

[95] Art. 3 Directiva 2000/78 (establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación; art. 3 Directiva 2000/43 (aplicación del principio de igualdad de trato entre las personas independientemente de su origen racial o étnico); y art. 3 Directiva 76/2007 (relativa al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la promoción y a la formación profesional, y a las condiciones de trabajo), después de la reforma operada por la Directiva 2002/73.

[96] Establece el art. 3.2 de la Directiva 2000/43: La presente Directiva no afecta a la diferencia de trato por motivos de nacionalidad y se entiende sin perjuicio de las disposiciones y condiciones por las que se regulan la entrada y residencia de nacionales de terceros países y de apátridas en el territorio de los Estados miembros y de cualquier tratamiento derivado de la situación jurídica de los nacionales de terceros países y de los apátridas.

[97] RODRÍGUEZ PIÑERO, "Nacionales extracomunitarios y derecho a la igualdad...", op. cit., pág. 27.

[98] Entre otros, Acción Común 96/443 JAI relativa a la acción contra el racismo y la xenofobia; el Consejo Europeo de Tampere de 1999; el Acuerdo de 1999 entre la Comunidad Europea y el Consejo de Europa con el fin de establecer una estrecha cooperación entre el Observatorio Europeo del Racismo y la Xenofobia y el Consejo de Europa; o Decisión Marco del Consejo relativa a la lucha contra la trata de seres humanos.

[99] SEMPERE NAVARRO, "Los permisos para trabajo de extranjeros...", op. cit., pág. 2, señalaba que con este precepto se otorgaban importantísimas facultades al Consejo respecto de la política de inmigración. RUIZ CASTILLO, "Marco legal de la inmigración en España...", op. cit., consideraba que existe una competencia compartida entre la Unión y los Estados miembros en lo que se refiere a la ordenación de flujos migratorios.

[100] Reglamento 334/2002 de 18 de febrero de 2002, que modifica el Reglamento 1683/95 por el que se establece un modelo uniforme de visado; Reglamento 539/2001 de 15 de marzo de 2001, por el que se establecen la lista de terceros países cuyos ; Reglamento 2414/2001, de 7 de diciembre de 2001, que modifica el Reglamento 539/2001 por el que se establece la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esa obligación; Reglamento 333/2002 de 18 de febrero de 2002, sobre un modelo uniforme de impreso para la colocación del visado expedido por los Estados miembros a titulares de un documento de viaje no reconocido por el Estado miembro que expide el impreso; Reglamento 1030/2002 de 13 de junio de 2002, por el que se establece un modelo uniforme de permiso de residencia para nacionales de terceros países.

[101] Decisión del Consejo (96/198/JAI), de 4 de marzo de 1996, sobre un procedimiento de alerta y urgencia para el reparto de cargas en relación con la acogida y la estancia, con carácter temporal, de las personas desplazadas. Decisión del Consejo (2000/596/CE), de 28 de septiembre de 2000, por la que se crea el Fondo Europeo para los Refugiados. Reglamento 407/2002 de 28 de febrero de 2002, por el que se establecen determinadas normas de desarrollo del Reglamento 2725/2000 relativo a la creación del sistema "Eurodac" para la comparación de las impresiones dactilares para la aplicación efectiva del Convenio de Dublín. Reglamento 2725/2000 de 11 de diciembre de 2000, relativo a la creación del sistema "Eurodac" para la comparación de las impresiones dactilares para la aplicación efectiva del convenio de Dublín. Resolución del 25/4/2002 sobre las normas mínimas para la acogida de los solicitantes de asilo en los Estados miembros, en base al Informe Hernández Mollar (A5-0112/2002); Reglamento 1560/ 2003 de 2 de septiembre de 2003 por el que se establecen las disposiciones de aplicación del Reglamento 343/2003 por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de asilo presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país.

[102] Decisión del Consejo (96/749/JAI), de 16 de diciembre de 1996, relativa al seguimiento de actos ya adoptados en materia de inmigración ilegal, readmisión, empleo ilícito de nacionales de terceros países y cooperación en la ejecución de órdenes de expulsión. Resolución del Consejo, de 4 de diciembre de 1997, sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos. Directiva 2001/40 de 28 de mayo de 2001, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países Decisión del Consejo, de 13 de junio de 2002, por la que se adopta un programa de acción relativo a la cooperación administrativa en los ámbitos de las fronteras exteriores, visados, asilo e inmigración (programa ARGO).

[103] El establecimiento de una política de inmigración homogénea con relación al derecho de asilo ha sido una constante en la actuación comunitaria pero no puede decirse que se haya producido, pese a la profusión normativa, la perseguida política común de asilo e inmigración que se propugnó en Tampere. VILA LOZANO, "La nueva regulación de extranjería: tratamiento legislativo, cuestiones sustantivo-procesales y propuestas de futuro", Actualidad Jurídica Aranzadi, 538, 2002, pág- 3.

[104] Destacando el incremento de los controles exteriores que supuso la desaparición de las fronteras interiores, por todos, MANCINI, G. F., "Política comunitaria e nazionale delle migrazioni nella prospectiva europea", Rivista de diritto europeo, 2, 1989, pág. 310; PÉREZ VERA, "Entradas de los nacionales no comunitarios", en VVAA Alternativas a una política de inmigración, Madrid, 1996, pág. 99.

[105] Destacando que la normativa española reglamentaria en la década de los 90 ha acentuado el rigor en la aceptación de nacionales de terceros países como consecuencia directa del derecho comunitario, RODRÍGUEZ PIÑERO, "El derecho del trabajo y los inmigrantes extracomunitarios..", op. cit., pág. 18.

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El principio comunitario de igualdad de trato por razón de origen racial o étnico

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