Ideología totalitaria y neoconstitucionalismo. La hipótesis de Nietzsche para una aproximación no ontológica a los valores
| Autor | Adriano Ballarini |
| Páginas | 33-66 |
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Existe hoy una línea divisoria que ha obligado y obliga al pensamiento jurídico europeo occidental a revisar sus propios fundamentos. Esta línea está constituida por Auschwitz. De hecho, después de Auschwitz, es decir, después de la experiencia del Totalitarismo, el mundo del Derecho, al menos aquel mundo que descansa sobre las bases del iuspositivismo, se vio obligado a realizar cambios radicales justamente sobre aquella estructura que se pensaba que lo sostuviera firmemente. Ello por la constatación de que el Estado de Derecho, construido sobre las bases de las teorías ius-positivistas, no sólo no fue capaz de evitar la propagación de la ideología totalitaria, sino que además, con su formalismo, permitió, tal vez aún sin quererlo, su legalización. Eso ocurrió, en general, por causa de los límites reales del formalismo jurídico, dondequiera que haya permitido al legislador ejercer el poder sin tener vínculos que no fueran únicamente procedimentales.
En efecto, el jurista tiene, en el fenómeno del Totalitarismo que se instauró entre las dos guerras, una realidad con la cual está llamado a enfrentarse. Auschwitz no es una teoría. Ni puede reducirse a una comparación entre teorías. Después de los eventos que con Auschwitz entraron en la historia, la realidad jurídica e institucional se vio obligada a replantearse lo que hasta Auschwitz podía haber considerado válido, legítimo y seguro.
Por este camino, impulsadas por los hechos, teorías aun diversas entre ellas, e incluso históricamente antitéticas, se encontraron juntas en el esfuerzo común de conformar el derecho a la realidad que el Totalitarismo había impuesto y, respecto a la cual, el pensamiento jurídico había tenido que comprobar la evidente inadecuación y los límites de las categorías y de los modelos de los cuales disponía tradicionalmente y a los cuales había encomendado el Derecho, el Estado, la organización social. Por consiguiente, la "experiencia histórica de los Estados constitucionales de derecho -que surgió en el período inmediatamente posterior a la Segunda Guerra Mundial, se desarrolló con creciente intensidad hasta nuestros días y podemos imaginar, destinada a consolidarse en el futuro próximo- ha supuesto profundas metamorfosis en la teoría del Derecho, al imponer la reordenación de los paráme-
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tros conceptuales que presiden el conocimiento del Derecho y, contemporáneamente, orientan su práctica"1.
El resultado ha sido una transformación de la estructura del Estado de Derecho constitucional posbélico, por lo menos dentro de los límites geográficos que he indicado. Fueron introducidos, de hecho, principios fundamentales con fuerza de ley en las Constituciones, otorgando a la magistratura constitucional el control de constitucionalidad. El resultado evidente ha sido la desaparición de la supremacía del legislador, constitutiva del modelo ius-positivista, junto con un giro, podríamos decir histórico, respecto a la cuestión de los valores, ahora reintroducidos en el campo jurídico para ser elevados a principios-límite y fundamentadores.
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Debido a la entidad de la revisión realizada en respuesta al Totalitarismo, hoy en día se suele asignar a las formaciones constitucionales posbélicas, al menos a las del área europeo-occidental, el nombre de 'Neoconstitucionalismo'2. El término no es compartido por todos. No constituye una línea unitaria de pensamiento. Y llega con retraso respecto al fenómeno histórico. Sin embargo, puede considerarse correcto. De hecho, estas formaciones han modificado el modelo constitucional precedente. Y son nuevas respecto a aquel modelo, al haber transformado dos de sus caracteres estructurales y fundamentales. Primero: la actividad del legislador, antes absoluta, tras haber sido democráticamente legitimada, ahora limitada y susceptible de juicio, incluso cuando es expresión de la mayoría y de legitimidad del gobierno. Por otra parte, también la relación entre Derecho y moral: antes vista como expresión de dos mundos separados y antinómicos, se considera ahora indicada como relación necesaria para la supervivencia del propio Derecho.
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Derecho y valores. En la transformación de su relación es sin duda legitimo indicar el mayor punto de inflexión llevado a cabo por la revisión del pensamiento jurídico posbélico. Reubicados en el campo jurídico, los valores constituyen el freno principal a la actividad del legislador. Pero, aparte de esto, de ellos dependen también y, sobre todo, de la propia legalidad de su labor y, por tanto, su legitimidad, justificación y obligatoriedad. Se puede así afirmar, desde luego, que "la verdadera revolución del aparato conceptual del Derecho aportada por el paradigma neoconstitucionalista es [..] aquella relativa a la introducción de los 'principios' y de una cadena conceptual que une 'principios', 'valores' y 'derechos fundamentales3'". Y eso en cuanto ahora, es decir, en el Estado constitucional posbélico, "los valores éticos adquieren un papel jurídico a través de su formulación como principios constitucionales"4.
La historia nos confirma la entidad y la relevancia de este giro. Derechos y valores son dos mundos que deben ser mantenidos rigurosamente separados, según lo que puede ser calificado de "modelo iuspositivista". Separados e irreducibles el uno al otro.
En efecto, por mucho que hablar de "modelos", y aplicar de acuerdo con ellos unos "paradigmas", siempre es restrictivo respecto a los fenómenos históricos, no obstante, algunos caracteres autorizan a reconocer en el iuspositivismo una identidad que justamente en la relación entre Derecho y valores tiene su rasgo fundamental. No es posible, por un lado, olvidar que al positivismo jurídico se debe la aportación, en cuanto fundamento de la posibilidad de todo discurso científico, y "precondición" de la convivencia civil, de la Wertfreiheit. El iuspositivismo pone, pues, una irrenunciable "distancia" con el mundo de los valores, considerada como principio metodológico básico para mantenerse positivamente en el campo del jurídico y fundamento para aspirar a alcanzar niveles satisfactorios de vida colectiva. Ni, en cambio, puede faltar la conciencia del hecho de que, desde un punto de vista iuspositivista, son plenamente normas jurídicas, también aquellas normas que prevén comportamientos moralmente cuestionables, inaceptables, incluso execrables. Y eso a condición de que hayan sido respetadas las
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condiciones de producción indicadas por el ordenamiento jurídico. El "límite de la intolerabilidad", si así se quiere considerar la exhortación de Gustav Radbruch, sobreviene después de Auschwitz, y a causa de Auschwitz5.
Correctamente, por tanto, se puede afirmar que "la indiferencia del Derecho con respecto a los valores es, dentro de este modelo iusteórico, in-disociable" y que, en este "modelo", "los valores son confinados al margen del radio de acción de la ciencia del Derecho, que debe abstenerse, si quiere conservar un estatuto de cientificidad, de formular cualquier juicio de valor y debe, al mismo tiempo, mostrarse impermeable a cualquier preocupación moral"6. Mundos antinómicos, pues, el Derecho y la moral, de acuerdo con el positivismo en cuanto comprensión del Derecho y orientación para su práctica. Mundos que, ahora, la realidad histórica impone que sean tratados como necesariamente vinculados y "conectados". Una necesidad objetiva, pues, la que emerge después de Auschwitz. Capaz de producir un giro en el orden jurídico. Una exigencia que en la realidad no ha sido desatendida, como emerge de una mirada a los textos constitucionales y a la Justicia constitucional a partir de la segunda posguerra. Sin embargo, una exigencia que, para poderse considerar satisfecha, necesita la realización de específicas condiciones.
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Este hecho parece inequívoco, al menos bajo el plano lógico. Si el legislador encuentra un límite en la Constitución y en un órgano encargado de su garantía, entonces no puede ser totalitario. No lo puede ser en términos legales. Y el baluarte está constituido por los principios fundamentales elevados a principios constitucionales.
Difícil, si no imposible, aplicar esta condición hacia atrás, esto es, temerario pensar que, si la Constitución de Weimar hubiera sido diferente, habría evitado la instauración del Nacionalsocialismo en cuanto Totalitarismo. Impidiendo, por consiguiente, Auschwitz.
Es preciso, en cambio, quedarse con la consideración de que el Totalitarismo ha planteado la cuestión de los valores como un problema jurídicamente inaplazable. Tenemos que quedarnos, al mismo tiempo, con la conclusión de que, en un sistema jurídico neoconstitucionalista, el legislador no puede sobrepasar los límites constitucionales y está obligado a actuar como poder legal.
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El problema, entonces, está todo en la identificación y en la garantía de estos límites.
Necesitamos valores que sean constitucionalmente consagrados como principios fundamentales. Pero esta necesidad no puede ser satisfecha con la simple re-edición de los valores tradicionales.
Al menos una razón impide esta vuelta al pasado. El orden jurídico, al cual pertenecemos, descansa sobre la...
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