Teorías relativas
| Autor | Abraham Castro Moreno |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Penal, Universidad Carlos III de Madrid |
| Páginas | 35-112 |
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Las teorías relativas de la pena, buscan en su imposición, frente a las teorías absolutas, utilidades sociales (prevención general) o individuales (prevención especial). Para ellas, la pena se justifica por su necesidad para evitar la comisión de nuevos delitos. Por ello, debe imponerse sólo en los supuestos y en la medida necesaria para cumplir dicho fin. Lo contrario, esto es, la imposición de una pena inútil, sería una expresión de tiranía y de venganza absolutamente injustificada. El objetivo de prevención, se puede conseguir, bien de forma positiva, fortaleciendo el sentimiento de fidelidad al Derecho de los ciudadanos (prevención general positiva), o reeducando al delincuente (prevención especial positiva); bien de una forma negativa, esto es, mediante la intimidación, dirigida al colectivo social para que sus miembros se abstengan de cometer hechos delictivos (prevención general negativa o clásica), o dirigida a los sujetos que ya han delinquido (prevención especial negativa). El fin es pues, el mismo, en las dos clases de prevención negativa; la única diferencia es que mientras que la prevención general actúa sobre la imaginación (haciendo presente al potencial delincuente el mal que supone la pena), la prevención especial actúa, en cambio, sobre la memoria de quien ya la ha sufrido75.
Ya en la Grecia clásica, y después en Roma, con SÉNECA, se pueden encontrar importantes manifestaciones de las teorías prevencionistas. Así, PLATÓN (428-348 a. C.) recoge un diálogo entre Protágoras y Sócrates, en el que, el primero, se expresa de la siguiente manera:
Si quieres, Sócrates, toma en consideración qué se gana con castigar a los injustos; esto te enseñará que los hombres consideran que la virtud puede proveerse, puesto que nadie castiga a los in- Page 36 justos teniendo en mente que cometieron injusticia o por haberla cometido, a no ser que se esté vengando irracionalmente como un animal. El que se dispone a castigar con razón no toma venganza por la injusticia pasada ─ya que no desharía el hecho─, sino por el futuro, para que no vuelva a cometer injusticia ni éste ni otro que vea al castigado. Y al tener esta intención también piensa que la virtud es enseñable, dado que castiga en prevención
76.
Pero no fue hasta la época de la Ilustración en la que, como consecuencia de la adopción de la teoría del contrato social como fundamento del Estado y del Derecho liberales77, que fue concebido por razones de utilidad, en cuanto protector de la sociedad a través de la prevención de delitos, cuando se originó un fuerte auge de las llamadas teorías relativas, destacando autores tan notables como VOLTAIRE, ROUSSEAU y el Barón de MONTESQUIEU, en Francia; el Marqués de BECCARIA, FILANGIERI y ROMAGNOSI, en Italia; Jeremy BENTHAM, en Inglaterra; P. A. V. FEUERBACH, en Alemania; o el hispano-mejicano Manuel de LARDIZÁBAL Y URIBE. Éste último, en su conocido Discurso sobre las penas (1782), señalaba que: «Sería ciertamente una crueldad y tiranía imponer penas a los hombres por sólo atormentarlos con el dolor y sin que de ellos resultase alguna utilidad. Como el primero y principal fin de toda sociedad sea la seguridad de los ciudadanos y la salud de la república, síguese por consecuencia necesaria que éste es también el primero y general fin de las penas»78.
Ya hemos dicho, que la prevención general se dirige al conjunto de integrantes de la sociedad, para impedir que cometan delitos, mediante la intimidación (prevención general negativa), o a través del fortalecimiento de su fidelidad al Ordenamiento jurídico (prevención general positiva). A continuación, desarrollaremos más detenidamente ambas vertientes.
Para la prevención general de intimidación, el miedo a soportar el mal que supone la pena, debe contrarrestar (contramotivo) los potenciales impulsosPage 37 criminales de los sujetos, de tal manera que por temor a sufrirla, se disuada de realizar los comportamientos a ella asociados79. Se trata así, de atribuir a la pena la misma finalidad que tiene la ley penal, a saber, que no se realicen los comportamientos tipificados. Obsérvese que, según esta teoría, la pena no puede concebirse nunca como un bien, a diferencia de lo que sucede con las teorías retributivas o con las correccionalistas, puesto que la imposición de unPage 38 beneficio a los sujetos no les intimidaría. Por ello, la pena sólo atemoriza a los sujetos si, como indica LUZÓN PEÑA80, supone un verdadero mal. Por su parte, para que la amenaza que supone la pena sea eficaz preventivamente, se requiere el conocimiento más exacto posible de la norma y de su pena por parte de la generalidad, pues sólo puede intimidar la pena que se conoce. Por ello, le teoría de la prevención general intimidatoria conlleva la garantía del principio de legalidad81. No es de extrañar, por tanto, que la actual formulación de este principio nullum crimen nulla poena sine lege scripta, stricta, praevia i certa, sea atribuido a FEUERBACH82, uno de los principales mentores de la prevención general intimidatoria.
Normalmente, cuando se trata la prevención general intimidatoria, se suele hacer hincapié en autores ilustrados como BECCARIA, FEUERBACH, BENTHAM o LARDIZÁBAL. Muchos otros han sido, sin embargo, antes y después de la Ilustración, quienes han mantenido esta teoría de la pena, como Thomas HOBBES (1588-1679), Hugo GROTIUS (1625), Samuel PUFENDORF (1632-1694), John LOCKE (1632-1704), Christian THOMASIUS, Gaetano FILANGIERI, Gian Domenico ROMAGNOSI, Christian WOLFF o Arthur SCHOPENHAUER (1844-1900). Si bien, ello es innegable, el mérito de presentar esta teoría de la pena de una manera ordenada y completa debemos atribuírselo a los autores ilustrados.
Sin embargo, el recurso a la pena como instrumento de atemorización hacia el potencial delincuente tuvo, sin duda alguna, una influencia mucho mayor durante la época del Antiguo Régimen, cuyo Derecho penal se basaba, fundamentalmente, en el recurso al terror penal83. Así, se decía en Las PartidasPage 39 (Partida VII, Título XXXI, Ley 1), que las penas se imponen por dos razones: «La primera, porque reciban escarmiento de los delitos cometidos. La segunda, para que todos los que oyeren o vieren tomen ejemplo o apercibimiento para guardarse de no delinquir por miedo a las penas.» La Nueva Recopilación (Libro II, Título II, Capítulo 2) y la Novísima Recopilación (Libro III, Título II, Ley 2), afirmaban como razón de las leyes que: «por ellas la maldad de los hombres sea refrenada y la vida de los buenos sea segura, y por miedo a la pena, los malos se excusen de hacer el mal». Así, durante en Antiguo Régimen, como indica GÓMEZ BENÍTEZ84, a la vez que existía un discurso jurídico escolástico que hablaba de pecado y de la retribución de la culpabilidad, paralelamente, en el terreno jurídico, el Derecho penal cumplía de hecho una función fundamentalmente intimidatoria, basada en los principios de desproporción y falibilidad. Como señala ANTÓN ONECA85, el carácter atemorizador de la ejecución de las penas, derivaba en su ejecución pública, para su mayor eficacia preventiva y se llegaba hasta el punto de que ni siquiera la muerte del sujeto evitaba el proceso penal, ejecutándose la pena sobre el cadáver del mismo, para mayor ejemplo. Pero nada más ilustrativo de ello que la obra del Profesor Francisco TOMÁS Y VALIENTE, sobre El Derecho penal de la Monarquía Absoluta86 en la que pueden encontrarse multitud de procedimientos inhumanos en los que no es necesario detenerse. Lo que los autores ilustrados aportaron, en verdad, fue simplemente (y no es poco) un importante grado de humanización en los métodos de ejecución de las penas frente a la crueldad que caracterizaba la etapa anterior, a la vez que introdujeron, en cierta medida, la idea de proporcionalidad87, pero siempre, asumiendo como fundamental el mecanismo intimidatorio88.
Cesare BONESANA, más conocido por el título nobiliario que detentaba, de Marqués de BECCARIA, cuya obra Sobre los delitos y las penas ha sido califi-Page 40cada de «Evangelio de los reformadores»89, afirmaba que el fin de las penas no era atormentar ni afligir a las personas, sino impedir al reo causar nuevos daños a sus ciudadanos y retraer a los demás a la comisión de otros iguales90. En cuanto al método para lograr tal meta, decía: «¿Queréis evitar los delitos? (...) Haced que los hombres los teman, y no teman más que a ellos. El temor de las leyes es saludable (...)»91.
La obra del Marqués de BECCARIA se encontraba plenamente influenciada de las tesis prevencionistas que Charles DE SECONDAT, más conocido como Barón de MONTESQUIEU (1689-1755), expresara en su obra sobre El Espíritu de las Leyes (1748), y de quien el autor italiano se declara fiel seguidor. Por ello, para ambos, el ius puniendi se deriva de la teoría del contrato social (1762), elaborada por Jean Jacques ROUSSEAU (1712-1778), y la pena, para ser eficaz, debía de ser pública, pronta, proporcional y de segura imposición. Repudiaba Bonesana, en cambio, la pena cruel e inhumana, y como su admirado Barón de MONTESQUIEU, asumía que...
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