¿Es constitucional, hoy, el matrimonio «homosexual» (entre personas de idéntico sexo)?
| Autor | Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla |
| Páginas | 37-56 |
RESUMEN
Nuestro actual Gobierno, siguiendo las Recomendaciones del Parlamento Europeo, ha propuesto un cambio revolucionario: permitir el matrimonio entre dos personas del mismo sexo. En principio, la desnaturalización que el matrimonio civil ha experimentado desde la década de los 80 podría permitirlo: por un lado, la impotencia coeundi ya no es causa automática de nulidad, y, por otro, la procreación no es fin exclusivo ni legalmente impuesto al matrimonio civil. Ante la intencionada neutralidad del art. II-69 CEuropea, que impersonalmente garantiza el «derecho a contraer matrimonio», tampoco sería obstáculo que el art. 32 CE, sobre matrimonio, hable de «hombre y mujer» si hoy la sociedad admite el matrimonio entre personas de igual sexo. Pero, ¿lo admite o, como parece ser, se precipita el Gobierno? Otra razón desaconseja también, al menos hoy, permitir tal matrimonio, siendo preferible una ley de parejas no casadas que regule una institución afín, pero diversa al matrimonio. No es cuestión terminológica. Siendo matrimonio la unión homosexual, debe equipararse a todo matrimonio. Pero siendo pareja no casada, sí cabe un trato distinto y menos favorable, como dice el TC. Porque hay, cuando menos, una cuestión en la que no parece conveniente la equiparación total: la de la filiación por adopción o por técnicas de reproducción asistida, que la común opinión de la Ciencia médica niega para las parejas homosexuales ante la conveniencia de que todo hijo tenga un referente auténticamente paterno y materno; no dos padres, ni dos madres. Y así debe proceder el legislador, máxime cuando por exigencias constitucionales de justicia, de protección del más débil, siempre ha de prevalecer el interés del menor (así, ex arts. 39 CE y II-84 CEuropea).
I. LA HOMOSEXUALIDAD COMO NORMAL ORIENTACIÓN SEXUAL Y EL PRETENDIDO FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL, EUROPEO Y ESPAÑOL, DEL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DE IGUAL SEXO
Conocido por todos es el carácter contingente de muchos de los aspectos del Derecho de familia dado su sustrato ético-social, que es, ha de ser, prelegal, lo que a su vez explica que la propia composición y organización interna de la familia haya ido cambiando según la civilización y el momento histórico, y que así la haya tomado el Derecho, sin crear un concepto propio desligado de esa dimensión social y moral, o natural. Por eso, sería osado o ingenuo creer que el concepto tradicional de familia, fundado en el matrimonio, por definición intersexual, y en la natural descendencia común nacida en su seno, es definitivo, que perdurará in eternum. Hoy se está presenciando un posible cambio que pretende afectar al matrimonio, a la filiación, y, por tanto, al propio concepto de familia nuclear: el fenómeno de las parejas homosexuales, o mejor dicho, de las parejas formadas por dos personas del mismo sexo; pues no es lo mismo el sexo (masculino o femenino) que la orientación sexual (heterosexual, homosexual, bisexual,...). Tales parejas de homosexuales representan hoy el 9% del total de uniones no casadas en España1. «Mucho ruido para tan pocas nueces», dirán muchos2.
Mas que sea fenómeno minoritario no significa que no exista, ni que deba ser ignorado por el Derecho.
La homosexualidad, en efecto, ha existido siempre, es tan vieja como la humanidad, aunque siempre haya sido, al menos en cuanto declarada, minoritaria (representa hoy el 1 ó 2% de la población mundial). Lo novedoso es la tendencia actual en Occidente a reconocer la normalidad de la unión homosexual. Porque, como premisa -a veces obviada-, hoy la homosexualidad no es considerada ya una enfermedad, ni psíquica, ni física; ni su práctica, por sí sola, es ya una conducta delictiva. No ha sido siempre así. En la cuna de la civilización la homosexualidad solía ser consentida, unas veces bien vista (Grecia), otras mal vista, o estimada con cierto tono burlesco (como en Roma). Pero ya en las postrimerías del Derecho romano, por influencia del cristianismo, la homosexualidad sería considerada como una perversión contra naturam, inmoral, semejante al bestialismo o a la masturbación (dirán luego Santo Tomás de Aquino, San Agustín, Kant,...), porque al igual que estas otras perversiones no va dirigida naturalmente al coito ni a la procreación. Por eso durante mucho tiempo, desde la Edad Media hasta tiempos muy recientes, el acto homosexual ha sido condenado como pecado y como delito, el de sodomía -de Sodoma y Gomorra-, muchas veces castigado con la pena capital, tanto para el que lo hacía, como para el que lo consentía, decían las Partidas. Desde mediados del siglo XIX hasta gran parte del siglo XX, la homosexualidad empezó a ser vista como enfermedad psíquica, que se intentaba curar con muy diversas técnicas, a veces muy crueles, pero todas fallidas. Será ya en el último tercio del siglo XX cuando se produzca un giro radical a partir de la liberación de las costumbres y del avance de la medicina y de la psicología. Aunque con antecedentes, como, a.e., la Resolución Europea de 1/10/1981, será a partir del 1/1/1993 cuando la OMS estime, al excluirla de su listado de patologías, que la homosexualidad -y también la bisexualidad- no es una enfermedad, sino una orientación, una opción sexual más, diversa, pero tan legítima y sana como la heterosexualidad, que se fundamenta en el libre desarrollo de la personalidad, en la intimidad personal y en la libertad. En el homosexual, a diferencia, a.e., del transexual, no hay un problema de identidad sexual. El homosexual está conforme con su sexo y le atraen las personas de su mismo sexo3.
En lo jurídico esta nueva estimación científica se traducirá en una definitiva despenalización. Para el Derecho la práctica homosexual dejará de ser un delito. ¿Y en lo civil? Ante las fuertes presiones de los movimientos de «gays» y de lesbianas actuales, que no dejan de ser minoritarios, recientemente, y entre otras, la Resolución del Parlamento Europeo de 8/2/1994 se ha proclamado en contra de toda discriminación y a favor de la igualdad de derechos de los «homosexuales y lesbianas» -¿no bastaba con decir «homosexuales» o con decir «gays y lesbianas» si se quería «precisar»?-. En su apartado 14 se aconseja -porque no es Directiva, ni Reglamento- «poner fin... a la prohibición de contraer matrimonio o de acceder a regímenes jurídicos equivalentes a las parejas de lesbianas o de homosexuales; la recomendación debería garantizar los plenos derechos y beneficios del matrimonio» -¿y los deberes, no?-; y también se recomienda «poner fin... a toda restricción de los derechos de las lesbianas y homosexuales a ser padres -¿«padres» lesbianas?-, a adoptar o criar niños» -¡que raro que no dijera también «niñas» acorde a lo «políticamente correcto» de nuestros días!-4. A esta Resolución han seguido otras (de 1998, de 2000 y de 2003) en el mismo sentido5.
Algunos países europeos así lo han hecho, aunque en su mayoría sin llegar a la plena equiparación de las uniones «homosexuales» con las «heterosexuales», ni a permitir su matrimonialización. Destacan, a.e., las llamadas leyes de Cohabitación -o de Convivencia- Registrada o de Registro de Parejas de 1/10/1989, de Dinamarca, como pionera; de 1/1/1993, de Noruega; de 23/6/1994, de Suecia; la de 15/11/1999, de Francia, que introduce en el Code el llamado pacto civil de solidaridad y de concubinato para parejas de igual o distinto sexo; y así otras muchas,... Mención separada merece la Ley de Convivencia vitalicia de 16/2/2001, de Alemania, que sólo regula las uniones de hecho entre homosexuales, sin prever, a diferencia de las anteriores, ningún régimen legal completo para las parejas no casadas formadas por personas de distinto sexo. Con esa legión de normas europeas contrasta la permisión del matrimonio «homosexual», equiparado totalmente al matrimonio «heterosexual», de las leyes de 21/12/2000, de Holanda, y de 13/2/2003, de Bélgica, ambas como culmen de previas leyes que sólo regulaban las uniones «homo» como diversas del matrimonio6.
En España, muchas CCAA se apresuraron a establecer, casi a calcar las unas de las otras anteriores, un régimen legal, más o menos completo, de las parejas no casadas, equiparándolas casi plenamente a las uniones matrimoniales7. Al margen, en buena parte, queda la ley catalana que claramente -de momento, al menos- establece un régimen diferente para uniones heterosexuales y homosexuales.
Esta situación legal autonómica contrastaba con la estatal. Frente a las propuestas varias hechas desde la oposición por IU, ERC y PSOE, encaminadas a establecer un régimen legal completo para todas las uniones de hecho -homo y heterosexuales- a través de su plena -o casi plena- equiparación con el matrimonio8, el régimen legal estatal -si así puede llamársele- sobre parejas no casadas era parcial y fragmentario. Sólo algunas normas preveían tal situación y sólo para reconocerle ciertos efectos en los que la equiparaban al matrimonio9.
Hoy, sin embargo, el Gobierno del PSOE, sintiéndose obligado ex art. 9.2 CE, ha propuesto un cambio que se pretende revolucionario al aprobar, el 1/10/2004, un Anteproyecto de ley de reforma del CC para admitir el matrimonio entre personas del mismo sexo10; y lo ha hecho sin la necesidad de una previa ley general sobre parejas de hecho, ni de reformar la CE por entender que precisamente aquella reforma se fundamenta en el espíritu de la CE, actualizada ésta desde los valores sociales hoy vigentes que refleja, al amparo del art. 32.2 CE, el propio anteproyecto de ley11.
Hace tiempo ya, una parte minoritaria de la doctrina afirmaba tal posibilidad, incluso de lege lata12. Tanto el CC, como la CE, se decía, lo permiten: Por un lado, los impedimentos matrimoniales de los arts. 46 y 47 CC no incluyen la igualdad de sexo. Cierto que muchas normas del CC hablan de marido y mujer, pero no debe hacerse una interpretación literal de las mismas; cabe su interpretación correctora a partir de la CE. Porque, por otro lado, si bien la CE no garantiza expresamente...
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