Hipoteca "a non domino"
| Autor | Sergio Saavedra Lastra |
| Cargo | Registrador de la Propiedad |
| Páginas | 401-407 |
Page 401
Decían los redactores de la primitiva ley Hipotecaria que «puede ocurrir que el que no aparezca en el Registro con derecho para hipotecar constituya una hipoteca, y que después adquiera el derecho de que antes carecía». Y se preguntaban : «¿Convalecerá en este caso la hipoteca?» «La Comisión ha resuelto esta cuestión en sentido negativo ; ni podría hacerlo de otro modo, a no ser inconsecuente...»
Este criterio de los autores de la Ley se plasmaba en el artículo 126 de la misma, hoy suprimido.
En nuestro derecho, con arreglo a los artículos 146 de la vigente ley Hipotecaria y 1.875, en relación con el 1.857 del Código civil, la hipoteca es un acto o contrato formal y solemne que, para que sea válido, ha de constituirse, en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad. No mediando estos dos requisitos es nulo ab initium (no simplemente anulable), y, por tanto, no puede convalecer, pues tales requisitos se exigen ad solemnitatevi, no ad probationem.
El artículo 146 de la ley Hipotecaria derogada decía : «Para que las hipotecas voluntarias puedan perjudicar a tercero se requiere)», etcétera; pero actualmente, apartándose del sistema general, se exige forzosamente su inscripción, no tan sólo para perjudicar a tercero, sino para que queden válidamente establecidas. Es de notar, sin embargo, que el Código civil dice que, para que la hipoteca quede válidamente constituida, es necesario que el documentoPage 402 en que se constituya sea inscrito en el Registro, y, en cambio, la ley Hipotecaria habla de que, para que queden válidamente establecidas, se requiere que se hayan constituido en escritura pública, y que ésta se haya inscrito en el Registro de la Propiedad. Prescindiendo ahora de la sustitución de la palabra escritura pública por la de documento que emplea el Código y que para nuestro actual comentario no nos interesa, existe una patente confusión en cuanto al momento en que la hipoteca queda válidamente constituida o establecida. ¿Qué sentido ha de darse a esta diferente terminología del Código y de la Ley? ¿Expresan lo mismo las palabras constituida y establecida? Dicen lo mismo las expresiones sea inscrita, del Código, y se haya inscrito, de la Ley. Los requisitos que una y otro exigen, ¿son simultáneos o son sucesivos? ¿Puede un Notario otorgar válidamente una escritura de hipoteca constituida por quien no tiene título inscrito en el momento del otorgamiento, o, por el contrario, deberá negarse a otorgarla, en tal supuesto, conforme al artículo 255 del Reglamento notarial?...
De aquella confusión provienen algunas otras, como la que, a nuestro juicio, padece Campuzano, quien sostiene que la hipoteca queda constituida entre partes sólo con el otorgamiento de la escritura ; pero no surtirá sus plenos efectos erga omnes sino cuando se inscriba. Esta distinción nos parece absurda, aunque lleva el aval de Escosura. La Ley y el Código exigen dos requisitos esenciales para la validez de la hipoteca ; si falta cualquiera de ellos, el acto, por carencia de su forma esencial, es nulo, en el sentido de inexistente (como tal hipoteca), no sólo inter partes, sino erga omnes. Desaparecido del artículo 146 el concepto de tercero, a la hipoteca no inscrita -como dice Beraud- le falta el modo ; a lo sumo, será un compromiso o promesa de hipotecar.
Y es que actualmente, en nuestro sistema inmobiliario, basado en un principio ecléctico (el de beneficio o perjuicio a tercero), la inscripción de la hipoteca representa la única excepción a...
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