La guarda como medida de protección de menores y personas con discapacidad tras su reforma por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia

Autor:María Del Carmen García Garnica
Cargo:Catedrática de Derecho civil Universidad de Granada
Páginas:1375-1421
RESUMEN

La Ley Orgánica 1/1996 supuso un importante hito legislativo en la protección de los menores de edad, en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 39 de la Constitución, que impone a los poderes públicos la salvaguarda de su interés superior y dotarles de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos y, entre ellos, destacadamente, por la Convención de... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción

Dentro de los principios rectores del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, no cabe duda del papel preeminente que corresponde al interés superior del menor. Concepto que presenta

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una triple funcionalidad, toda vez que su salvaguarda no solo constituye un derecho sustantivo de los menores de edad, sino también un principio general del derecho que debe informar el ordenamiento jurídico y su interpretación, así como una norma de procedimiento, que debe regir siempre que haya que tomar una decisión en la que se vean afectados menores de edad1.

Este principio fue expresamente recogido en la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del menor, encontrando anclaje constitucional en el artículo 39 de la Constitución española que establece la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, y en especial de los menores de edad, de conformidad con los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. Entre ellos destaca la Convención de Derechos del Niño de 1989, que fue especialmente tenida en consideración por nuestro legislador con ocasión de la promulgación de la citada Ley.

La Ley Orgánica 1/1996 supuso, sin lugar a dudas, un importante hito legislativo en la protección jurídica de los menores de edad. No obstante, transcurridos prácticamente veinte años desde su entrada en vigor, durante los cuales la realidad social y jurídica en la que se desenvuelven los menores de edad ha experimentado una significativa evolución, era manifiesta la necesidad de someter el sistema de protección de la infancia y la adolescencia a una profunda revisión, mediante los necesarios ajustes de la normativa sustantiva y procesal que regula la materia. Y ello, al objeto de dotarlo de una mayor coherencia y eficiencia, y de responder a los mandatos contenidos en nuevos instrumentos internacionales ratificados por España2, así como a las propuestas y observaciones

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emitidas por diversos organismos nacionales e internacionales durante estos años3, y a la paulatina concreción jurisprudencial del interés superior del menor4.

Esa necesaria reforma del sistema de protección de los menores de edad ha sido recientemente acometida por nuestro legislador a través de dos leyes estatales, al objeto de garantizarles una protección adecuada y uniforme en todo el territorio del Estado. Estas leyes son la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, y la Ley 26/2015, de 28 de julio, ambas de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia5.

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De un lado, la Ley 26/2015 se estructura en cuatro artículos: en el primero de ellos se acomete una profunda revisión de las instituciones del sistema de protección de la infancia y la adolescencia a través de la modificación de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor; en el segundo se contienen las reformas que afectan al Código Civil; en el tercero las correspondientes a la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Inter-nacional; y en el cuarto las relativas a la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Su articulado se completa con veintiuna disposiciones finales, procediéndose en las catorce primeras a hacer una serie de ajustes en otras normas6, y en las restantes a precisar el título competencial en el que se sustenta la Ley, habilitar para su desarrollo reglamentario al Gobierno y las Ciudades de Ceuta y Melilla, habilitar al Gobierno para la creación del registro central de delincuentes sexuales, precisar las normas de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2011/93/UE incorporadas en esta ley, disponer que las medidas incluidas en la ley no podrán suponer incremento del gasto público y establecer su entrada en vigor.

Por su parte, la Ley Orgánica 8/2015 se ocupa de complementar esas reformas introduciendo en la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, los cambios jurídicos-procesales y sustantivos necesarios en aquellos ámbitos considerados como materia orgánica por incidir

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en derechos fundamentales y libertades públicas recogidos en la Constitución7.

De entre las muchas novedades sustantivas y procesales introducidas por estas dos leyes, el objeto de estas líneas se centra en analizar la nueva regulación de la que ha sido objeto la guarda de menores. Y ello, no sólo en lógica correspondencia con el mayor protagonismo que esta institución está llamada a asumir al amparo de la regulación vigente, al haberse introducido nuevas modalidades de guarda y haberse deslindado con mayor nitidez la guarda administrativa de la tutela administrativa; sino también porque, a pesar de haber sido objeto de una mayor atención, sus perfiles siguen siendo aún algo borrosos tras la reforma, por lo que trataremos de precisar cuáles son sus principios rectores. Y ello, sin pasar por alto la inevitable incidencia de esta reforma en la protección de las personas con discapacidad, toda vez que los instrumentos de protección de unos y otros son básicamente concurrentes. Aunque en ocasiones, como se pondrá de relieve, se echa en falta en la reforma esa imprescindible visión de conjunto con la que ha de ser abordada y regulada esta materia.

II Regulación de la guarda antes de la reforma

Con anterioridad a la reforma, el legislador dio a la guarda un limitado protagonismo dentro de los instrumentos de protección de los menores de edad, y por ende de las personas con discapacidad, contemplándose únicamente dos modalidades: la guarda de hecho y la guarda administrativa. De las cuales sólo la guarda administrativa estaba específicamente encuadrada dentro del sistema de protección de menores, previéndose que la guarda de hecho también pudiera tener lugar en relación a personas que presuntamente tuvieran su capacidad de obrar mermada a causa de discapacidad.

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Esto es, el «presunto incapaz», en los términos hasta ese momento empleados por el Código Civil.

1. La guarda de hecho antes de la reforma y su evolución

La guarda de hecho encontró reconocimiento y respaldo normativo por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 13/1983, de 24 de octubre, de reforma del Código Civil en materia de Tutela8, por la que se dio nueva redacción a los Títulos IX («De la incapacitación») y X («De la tutela, de la curatela y de la guarda de los menores o incapacitados») del Código Civil, incluyendo en este último un Capítulo V dedicado a esta clase de guarda9.

Con ello, se venía a dar reconocimiento y amparo jurídico a una innegable realidad, consistente en la existencia de supuestos en los que, al margen de cobertura legal, administrativa o judicial alguna, una persona se hace cargo voluntariamente de la guarda y protección de un menor o de una persona con la capacidad de obrar mermada, a menudo, en este caso, sin que tampoco se proceda a su previa inca-pacitación judicial. De modo que esta persona asume la custodia y protección del menor, o de la persona con capacidad de obrar limitada, e incluso la gestión de su patrimonio, de facto, sin tener legal o judicialmente atribuida ninguna potestad para ello.

Aunque el Código Civil no precisaba cuando podía concurrir esta situación, los supuestos que dan lugar a ella se concretan básicamente en los siguientes. En primer lugar, cuando ante la ausencia, fallecimiento, incapacidad para cumplir con sus funciones o incumplimiento de las mismas por parte de los titulares de la patria potestad o la tutela, una persona menor de edad o con la capacidad de obrar judicialmente modificada debiera estar sometida a tutela judicial o administrativa, pero éstas no se hubieran constituido y se hubiera hecho cargo de su cuidado un tercero10. En segundo lugar, en los supuestos en los que un tutor, a pesar de estar inhabilitado, haber cesado legalmente en el ejercicio de su cargo o haberse cons-

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tituido irregularmente la tutela, siga de hecho desempeñando la función de guarda del tutelado. En tercer lugar, y con frecuencia, en aquellos casos en que, concurriendo alguna causa de incapacitación congénita o sobrevenida durante la menor edad de una persona, que afecte a su capacidad de autogobierno, sus padres o un tercero asuman de facto su protección tras su mayoría de edad, sin haber instado previamente la modificación judicial de su capacidad de obrar y, por consiguiente y respectivamente, la prórroga o rehabilitación de la patria potestad o la constitución de tutela. Por su parte, el derecho foral aragonés precisa que el guardador de hecho es la persona física o jurídica que «por iniciativa propia, se ocupa transitoriamente de la guarda de un menor o incapacitado en situación de desamparo o de una persona que podría ser incapacitada»11. Y el derecho catalán define como guardador de hecho a «la persona física o jurídica que cuida un menor o de una persona en quien se da una causa de incapacitación si no está en potestad parental o tutela o aunque lo esté, si los titulares de estas funciones no las ejercen»12. En consideración a lo expuesto, en sentido negativo, se ha precisado que no concurrirá la guarda de hecho cuando un tercero se haga cargo de un menor o de una persona sin plena capacidad...

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