Ganancias de origen (ilícito) delictivo y fraude fiscal

Autor:Eduardo Ruiz de Erenchun Arteche
Cargo:Profesor Asociado de Derecho penal Universidad de Navarra
Páginas:577-640
RESUMEN

SUMARIO: I. Planteamiento: sobre el problema en abstracto y el problema en concreto: 1. Problema en abstracto: 1.1. Formulación. 1.2. Reflexiones acerca del origen del problema. 2. Problema en concreto: grupos de casos: 2.1. Primer grupo. 2.2. Segundo grupo. 2.3. Tercer grupo. 2.4. Cuarto grupo. II. Principios informadores de las soluciones: 1. Principio de no exclusión... (ver resumen completo)

 
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  1. PLANTEAMIENTO: SOBRE EL PROBLEMA EN ABSTRACTO Y EL PROBLEMA EN CONCRETO

    1. PROBLEMA EN ABSTRACTO

    1.1. FORMULACIÓN

    1. En el marco de este seminario (1), se han venido analizando y discutiendo diversas figuras delictivas que se engloban bajo la genérica denominación de fraude. Una de las características comunes a todas las modalidades examinadas es la existencia de un beneficio o ganancia en los sujetos que llevan a cabo los comportamientos generadores del riesgo contra el patrimonio (2). Prescindiendo de disquisiciones criminológicas, es conocido que un elevado número de delitos se comete por el que se podría denominar móvil económico. De esta forma, en todos aquellos delitos que estuviéramos dispuestos a calificar como económicos (en sentido amplio) (3) se origina un beneficio o ganancia de carácter económico (4). Por otro lado, existe un grupo de delitos que no afectan directamente al patrimonio, al verse obscurecido el bien jurídico protegido por otro de mayor valor (5) como el cohecho o la malversación de caudales públicos, pero en los que se origina la ganancia o beneficio señalado. E incluso podrían ser tenidos en cuenta delitos absolutamente ajenos al patrimonio en su configuración típica, pero en los que aparecen consideraciones económicas en el agotamiento. Así, quien entrega a otro una cantidad de dinero a otro para que mate a un tercero (6).

    2. En definitiva, la mayoría de los delitos tienen la capacidad de generar, directa o indirectamente unos beneficios o ganancias de carácter económico. El objeto de este trabajo es analizar si el hecho de no declarar dichas ganancias o beneficios con un origen ilícito delictivo (7) (y, por tanto, susceptible de ser calificado como fraudulento) a la Hacienda Pública en las distintas modalidades impositivas supone, a su vez, un segundo fraude: la defraudación fiscal (8). La cuestión se reduce a determinar, en general, si son objeto de tributación las ganancias ilícitas. Y, en particular, si son objeto de tributación las derivadas de hechos delictivos. Además, y en su caso, la compatibilidad existente entre la condena por el delito cuya ganancia o beneficio no declaradas genera una cuota descubierta abarcada por los tipos correspondientes de los delitos contra la Hacienda Pública (9).

    3. Tras unas breves reflexiones acerca del origen de esta última cuestión de la compatibilidad que explica el creciente interés de los penalistas en la materia (10) (I.2), recojo una serie de casos, la mayoría de los cuales tienen su origen en hechos expuestos en diversas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (I.3).

      En la segunda parte del trabajo procederé a exponer y analizar sucintamente los principales argumentos a favor y en contra de la tributación de los beneficios o ganancias de carácter ilícito, a saber: el principio de no exclusión del impuesto (II.1), el principio de igualdad (II.2), el principio non bis in idem (II.3), el principio nemo tenetur seipsum accusare (II.4) y la posible receptación por parte del Estado (II.5).

      La tercera parte contiene mi propuesta de solución, que podría denominarse de incompatibilidad relativa. Esta solución parte de dos cuestiones previas. Por un lado, la necesaria distinción entre el origen de las diversas ganancias (III.2.1) y, por otro lado, la consideración de las consecuencias jurídicas, diferentes a las penas, que el ordenamiento jurídico (penal) contempla para los beneficios o ganancias de carácter delictivo III.2.2) (11). Desde esta premisa y sobre la base del principio de capacidad económica ofrezco los criterios de solución para cada uno de los grandes grupos de ganancias que cabe contemplar (III.3) y que coinciden, como se verá, con los grupos de casos que expongo (12).

      1.2. REFLEXIONES ACERCA DEL ORIGEN DEL PROBLEMA

    4. Es preciso advertir que la cuestión de la compatibilidad del delito fiscal con el delito previo que genera una ganancia económicamente evaluable es relativamente novedosa (13). Son diversas las circunstancias que ayudan a explicarlo. En primer lugar, la juventud de nuestro sistema tributario (14) que ha tenido problemas más importantes de los que ocuparse en sus primeros pasos como, por ejemplo, la creación de una conciencia colectiva de la necesidad de contribuir (15). En segundo lugar, en el propio ámbito tributario, el desinterés de la Hacienda Pública hacia las conductas propias del Derecho penal, que responde, probablemente, a razones de eficiencia, en la medida que las actividades inspectoras y liquidadoras que se pudieran haber desplegado difícilmente iban a concluir con un incremento de la recaudación (16). Desde el momento en que el Derecho penal ha dejado de ser visto como un problema de las clases marginadas (en clave de capacidad económica) de la sociedad —esta sería la tercera circunstancia explicativa— y ha pasado a afectar a las clases política y empresarial, cuestiones como ésta han surgido en el ámbito de nuestra disciplina (17).

    5. En España el interés surgió, a mediados de los noventa (18), a raíz de la proliferación de casos de «corrupción» en los que se descubrió que algunos políticos, empresarios e incluso personas sospechosas de dedicarse al narcotráfico habían incrementado de forma espectacular su patrimonio (19). En muchos de estos supuestos sucedió que los delitos investigados y por los que el Ministerio Fiscal podía acusar tenían previstas penas que resultaban insatisfactorias en términos comparativos (20). No es preciso recordar la existencia de numerosos delitos en los que el desvalor de un enriquecimiento desmesurado no es absorbido por los límites alcanzables en la individualización de la pena (21). Por ejemplo, dos conductas constitutivas de un delito cohecho por realizar un acto injusto a cambio de una dádiva de tres mil euros se castigan como delito continuado con una pena entre dos años y medio y cuatro años de prisión. La misma pena tiene quien durante años y de forma continuada obtiene sesenta millones de euros (22).

    6. El Código penal tiene muy pocos mecanismos (23) —al no ser aplicable la cláusula prevista en el art. 74.2 C.p.— (24) que permitan paliar la diferencia valorativa que, al menos desde un punto de vista social, existe entre los diversos grados de enriquecimiento. Esta carencia del sistema se debe, a mi entender, al hecho de haber heredado la lógica de los valores de los códigos decimonónicos. Lo expondré con el delito de cohecho. Desde el siglo XIX este delito ha castigado prácticamente con la misma pena si se recibía una dádiva de seis euros que si ésta ascendía a miles de euros. Y ello probablemente, porque la sociedad del siglo XIX valoraba la honradez en sí misma considerada más que la sociedad actual. Lo reprochable era no ser honrado (aspecto cualitativo) y por ello se prescindía en cierta forma del aspecto cuantitativo; en la actualidad, con ser la honradez una virtud demandada, se introduce como factor a valorar el aspecto cuantitativo (25). A la sociedad no le importa tanto que los ciudadanos sean honrados como que, en caso de no serlo, no lo sean demasiado. En otras palabras, en la actualidad la honradez ha pasado de ser un problema cualitativo para convertirse en cualitativo y cuantitativo (26).

    7. En todo caso, hay tres hechos que conviene poner de manifiesto. Primero, que la lógica de los valores del Código penal —en este aspecto— se ha mantenido intacta desde el siglo XIX al castigar prácticamente de la misma forma a los defraudadores con independencia de la cuantía de lo defraudado (27). Segundo, que las expectativas de la sociedad, en este punto, han cambiado en el sentido expuesto. Y tercero, que lo anterior ha provocado —o ha sido consecuencia de (28)— que los Fiscales (29), en el ámbito genérico de la delincuencia económica, estén solicitando penas notablemente superiores a aquellas previstas para delitos contra la vida; de tal forma, que de facto el patrimonio está siendo protegido —en ocasiones— de una forma más intensa que la vida (30). Ejemplo: en el caso Banesto, a Mario Conde le solicitaron una pena de casi cincuenta años de prisión (31). En general, la técnica empleada es el recurso al concurso real de delitos arguyendo la incapacidad de algunas normas para absorber o consumir todo el desvalor del hecho a los efectos del concurso de normas del artículo 8.3 del C.p. (32).

    8. Uno de los casos que responde a cuanto vengo exponiendo es el llamado caso Urralburu (33), en el que el Ministerio Fiscal no podía solicitar una pena superior a los cuatro años de prisión por un delito de cohecho del artículo 420 del C.p. de cientos de miles de euros (34). Sin embargo, se acudió por la Fiscalía anticorrupción al recurso de los delitos fiscales que permitía incrementar la petición en casi el doble que la del delito base: en concreto siete años de prisión (35), que totalizaron once años de prisión de solicitud por la acusación (36).

      2. PROBLEMA EN CONCRETO: GRUPOS DE CASOS

    9. Una vez realizadas las anteriores reflexiones procedo a analizar la cuestión central que me ocupa: a saber, si el hecho de no declarar a la Hacienda Pública las ganancias o beneficios de carácter ilícito delictivo es, en su caso (37), constitutivo de un delito contra la Hacienda Pública. He de advertir que el análisis debe realizarse, por razones obvias, en términos generales, por lo que no será posible descender a algunas de las particularidades que se plantean en algunas modalidades impositivas (38). Para abordar adecuadamente el problema, comenzaré, como he anunciado, con la exposición de varios casos, tratando de abarcar las principales modalidades comisivas que permitirán localizar los aspectos comunes y diferenciadores de las mismas (39).

      2.1. PRIMER GRUPO

      Caso del traficante de drogas. Una persona es condenada como autor de un delito de tráfico de drogas, por haber vendido un kilogramo de cocaína (40). La investigación judicial pone de manifiesto que esta persona poseía un patrimonio valorado en más de seiscientos mil euros. Nunca presentó unas...

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