Las fuentes de creación
| Autor | Ferran Badosa Coll |
| Páginas | 343-391 |
CAPÍTULO SÉPTIMO
LAS FUENTES DE CREACIÓN
I. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
La nueva redacción del Título Preliminar del Código Civil utiliza por vez
primera en este cuerpo legal el concepto de ordenamiento jurídico, considera-
tracto, se apoya sobre dos datos formales: la cualidad jurídica de norma y su
criterio de ordenación. Por lo que hace a las normas, no se contemplan en su
individualidad, ni tan siquiera en sí mismas, sino solamente en sus fuentes, es
decir, en su requisito de normatividad. Contemplado así, el ordenamiento no
se ve afectado por el número, calidad intrínseca o moralidad de las reglas que
contiene. Única y exclusivamente es el círculo de juridicidad que atribuye la
condición de norma o regla a la proposición que entra en él y la excluye de la
que es eliminada2.
1 Sobre la génesis del nuevo Título Preliminar del Código Civil, vid. J. CASTÁN VÁZQUEZ, «Notas
para la historia de la reforma del Titulo Preliminar del Código Civil», Documentación jurídica, núm. 4,
1974, pp. 12 y ss. Para un comentario global de la reforma, L. DÍEZ PICAZO, «El Derecho Privado Español
de los años setenta», La España de los setenta, vol. 3, Madrid, 1974, pp. 276 y ss.
2 Dos defi niciones que subrayan el aspecto normativo del ordenamiento son las de F. DE CASTRO,
Derecho civil de Espana, I, Madrid, 1955, como «conjunto total de mandatos» (p. 63) o la de L. DÍEZ PICAZO
y A. GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, I, Madrid, 1975, como «el entero conjunto de normas jurídicas que
en un determinado momento histórico rigen una comunidad o espacio jurídico», p. 32.
En favor de una separación del normativismo, E. GARCÍA DE ENTERRÍA, «Refl exiones sobre la Ley
y los Principios Generales del Derecho», RAP, 1963, pp. 192 y ss., y en la doctrina específi camente ci-
vilista, J. L. DE LOS MOZOS, «Norma, principio y sistema en la integración del ordenamiento jurídico»,
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Hablamos de reglas y no de fuentes ni tampoco de normas. No se pue-
de hablar de fuentes porque esta expresión (como se verá más adelante) tiene
como fi n delimitar el ámbito del ordenamiento: sólo lo constituyen o integran
las reglas enunciadas a través de las fuentes. La fuente señala una modalidad
o forma peculiar de formulación de reglas. Tampoco se puede hablar de nor-
mas en sentido estricto, que indica un acto de establecimiento o imposición y,
como tal, es una expresión que sólo puede aplicarse a la ley y la costumbre que
proceden de actos de imposición del Estado o de la comunidad social, pero no
a los principios generales del Derecho, cuya existencia se debe a un proceso de
elaboración intelectual.
Vigentes en España, plantea el problema de los destinatarios de la norma
o regla jurídica. No se trata aquí de reproducir la discusión acerca de si lo son
los ciudadanos, la Administración en general o el Poder judicial. La respuesta
ha de ser favorable a este último, ya que sólo el Poder judicial tiene como fun-
ción especifi ca la aplicación de normas como instancia neutral (art. 2 de la Ley
provisional sobre organización del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1870:
«La potestad de aplicar las leyes en los juicios civiles y criminales, juzgando y
haciendo ejecutar lo juzgado, corresponderá exclusivamente a los Jueces y Tri-
bunales»; art. 3: «Los Tribunales no ejercerán más funciones que las expresadas
en el artículo anterior»). Y, asimismo, la aplicación de todas ellas (no sólo de las
que ocurre con los sujetos de derecho, cuya misión es la de mirar por la satisfac-
ción de sus intereses, de modo que sólo aplicarán la norma cuando ésta sea un
instrumento adecuado para este fi n (aparte de que quedarán fuera las normas
de organización). Las personas, pues, sólo pueden incorporar las referencias
subjetivas de los supuestos de hecho de la norma y ser titulares de sus efectos,
pero todo ello queda fuera de la idea de aplicación; ellas se limitan a cumplir
(norma que favorece intereses propios) o a infringir (norma no conducente o
contraria a un interés). Vigencia, en defi nitiva, es ser objeto del deber de aplica-
ción de los Tribunales en un momento histórico dado (art. l CC)3.
Del Título Preliminar ha desaparecido la explícita mención de España del
art. 1 derogado y sólo ha quedado lo «español» como califi cativo del ordena-
Sin embargo, con la pura concepción normativa o reguladora no se describe
sufi cientemente lo que es un ordenamiento; es preciso señalar además la nota
de unidad o conexión.
La necesidad de un criterio ordenador nace de dos características de las re-
glas que, como hemos visto, constituyen el elemento básico del ordenamiento.
Éstas son heterogéneas en su formulación (leyes en su acepción genérica de
Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Federico de Castro, II, Madrid, 1976, pp. 323 y ss. (Este artículo
ha sido recogido en J. L. DE LOS MOZOS, Metodología y ciencia, en el Derecho privado moderno, Madrid, 1977,
pp. 83 y ss.).
3 La exposición quizá más brillante de esta tesis en la doctrina española es la de A. D’ORS, «Princi-
pios para una teoría realista del Derecho», Una introducción al estudio del Derecho, Madrid, 1963, pp. 118
y ss. En contra de la posición del texto, vid. F. DE CASTRO, op. cit., p. 592.
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estatalidad, costumbre, principios generales del Derecho) e incesantes en su
En la ordenación de las reglas jurídicas en el seno de un ámbito abstracto
hay que distinguir tres planos: el principio que la preside, el mecanismo con
que opera y los medios que ponen en funcionamiento el mecanismo. El prin-
cipio es el de no contradicción, que puede enunciarse diciendo que el ordena-
miento no permite la coexistencia de dos normas jurídicas contradictorias en
torno a un mismo punto, una de ellas ha de excluir a la otra. Este principio fun-
damental no está enunciado como tal, sino como requisito de validez (art. 1.2
consiste en operar sobre la vigencia: se puede decir que la exclusión que hemos
visto anteriormente actúa privando de vigencia a la excluida. Finalmente, los
medios para poner en acto este mecanismo están en función de las posibili-
dades de contradicción, identidad de normas contemporáneas e identidad de
normas sucesivas4.
De ahí que la ordenación deba hacerse en dos direcciones: la ordenación
estática y la dinámica. La primera se consigue en base a la conjunción de dos
criterios: el general referido a las fuentes consistente en la defectividad (art. 1.3
y 4 CC) y el particular que opera sólo en la ley: el de jerarquía de las normas
reglas a partir de una fuente primaria que es la ley, la cual determina la vigencia
de las normas por defectividad se funda, pues, en la inexistencia de norma su-
perior acerca del mismo punto5.
Dentro de la ley o norma estatal genérica funciona, a su vez, el principio
de jerarquía de normas. Aunque su fi nalidad es la misma que la de la defecti-
vidad, no así su funcionamiento. A pesar de la ambigua colocación del art. 1.2
CC que le da aplicación general a todas las fuentes, la jerarquía de normas sólo
se aplica a la ley (arg. arts. 23, 26 y 28 LRJAE, de 26 de julio de 1957), dado que
es inútil para las demás fuentes que tienen en la defectividad su principio de
vigencia. Las diferencias de funcionamiento a las que se aludía más arriba son
de rango inferior (arts. 23 y 28 de la LRJAE), mientras que el principio de defec-
tividad sólo acarrea paralización de la vigencia. La segunda diferencia se refi e-
4 Sobre el valor del principio de no contradicción dentro del ordenamiento, aunque sólo inciden-
talmente, J. L. DE LOS MOZOS, «Metodología jurídica», en el ya citado volumen Metodología y ciencia...,
p. 125. Una visión orgánica del ordenamiento jurídico, lo tenemos en A. COSSÍO, Instituciones de Derecho
Civil, I, Madrid, 1977, p. 29.
5 DE CASTRO, op. cit., p. 378.
6 Sobre la aplicación del art. 1.2 CC sólo a la «ley» o norma estatal, lo considera «lo más probable»,
L. DÍEZ PICAZO, «Comentario al art. 1.º», Comentarios a la reforma del Código Civil, I, Madrid, 1977, p. 49.
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