Nuevas Formas de Organización Corporativa Concentrada

Autor:Daniel Echaiz Moreno
Cargo:Abogado, Especialista en Derecho Empresarial y Derecho Genético, es autor de más de treinta artículos publicados
 
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I Introducción

II Justificación de su desarrollo

III Definición

IV IV. Clasificación.

  1. Con pérdida de la personalidad jurídica.

    1.1. La fusión.

  2. Sin pérdida de la personalidad jurídica.

    2.1. Las uniones de empresas.

    2.2. Las relaciones de coordinación.

    2.2.1. El cártel.

    2.2.2. El pool aeronáutico.

    2.2.3. El consorcio.

    2.2.4. La asociación en participación.

    2.2.5. El joint venture.

    2.2.6. El grupo de interés económico.

    2.2.7. La agrupación europea de interés económico.

    2.3. Las relaciones de subordinación.

    2.3.1. El grupo de empresas.

    1. INTRODUCCION

      Actualmente está gestándose el Derecho Empresarial[1], por lo que debemos tender a su consolidación, ya que existen temas pendientes. No obstante, todavía persisten quienes no interiorizan que el Derecho debe regular lo que en la realidad se presenta; así, muchas legislaciones se niegan a normar de manera integral al Derecho 'vivo' dentro del cual destaca un fenómeno cada vez más interesante: la concentración empresarial[2]. No debemos olvidar, como nos lo recuerda Manuel Broseta Pont, que la concentración de las grandes empresas (para lograr una posición de dominio sobre el mercado y poder controlar los abastecimientos de materias primas y la formación de los precios) determina la aparición de fenómenos económicos que al Derecho corresponde regular[3].

    2. JUSTIFICACION DE SU DESARROLLO

      Deviene en imperativo partir de una idea marco: la concentración económica es el género y la concentración empresarial es la especie, de modo que entre ambas figuras concentracionistas se establece una relación inclusiva (la primera subsume a la segunda). Oswaldo Hundskopf Exebio es claro al manifestar que 'el fenómeno de la concentración económica surge como consecuencia de la expansión de las grandes empresas, impulsadas por el desarrollo tecnológico, el avance del transporte, el perfeccionamiento en las comunicaciones y el deseo de conquistar nuevos mercados por el proceso de globalización de la economía'[4].

      Aquí juega un papel muy importante la revolución industrial; en efecto, los comerciantes aprecian que los nuevos inventos y el desarrollo acelerado que empieza ha experimentar el mundo son propicios para iniciar empresas de mayor escala, más aún cuando la demanda acrecienta gracias al acercamiento de los mercados, la que se satisface con la producción en masa. Tal coyuntura acarreaba un cambio en las concepciones de la época; ya no había 'futuro' para los capitales individuales, reducidos y aislados, puesto que surgía una nueva estrategia: la concentración económica.

      Abocados en tal tendencia, los comerciantes deciden acumular ingentes capitales, mediante agresivas inversiones; autofinanciarse a través de emisiones de acciones y bonos; adquirir empresas, incluso de la competencia; buscar socios estratégicos; y vincular empresas a través de mecanismos económicos y jurídicos. Todas éstas son manifestaciones de la concentración económica.

      Si bien es cierto que dicha concentración económica aparece en el sector privado, pronto extiende su actuar al ámbito estatal, lo que resulta comprensible en tanto los Estados entendieron que era inadecuado para sus intereses que permaneciesen indiferentes ante el poder que se gestaba alrededor de estas fórmulas concentracionistas. Por ello, el Estado interviene asumiendo una función reguladora según la cual establece políticas de índole económica y social mediante planes de desarrollo que orientan la actividad de las empresas. Sin embargo, ahí no quedó la influencia en el aparato estatal, sino que indujo a que el Estado adoptara otra función, cual es la empresaria; para tal fin, creó empresas públicas, concentrando así su presencia. Rodrigo Uría resume todo este proceso vinculatorio con las siguientes palabras: 'la concentración económica se utilizó como un eficaz instrumento en manos del Estado en la función directriz de la economía'[5].

      Hemos explicado en otro lugar y momento[6] que, con el tiempo, fue delineándose un nuevo concepto: la empresa y, con él, una serie de transformaciones en el modo de pensar. Así, la empresa (como nuevo centro de la vida económica) 'reclama' su espacio y empieza a convertirse en tema de reflexión, de modo que los comerciantes avizoraron que el fenómeno concentracionista podía y debía ser trasladado a su escenario, para ser aprovechado en el desarrollo de sus empresas. Bajo tal concepción, surgen (y siguen surgiendo) variadas figuras, todas ellas enmarcadas dentro de lo que ha convenido en llamarse como concentración empresarial y en las que se pone en práctica el antiguo (y muchas veces eficaz) axioma 'la unión hace la fuerza'.

    3. DEFINICION

      Oswaldo Hundskopf Exebio conceptúa a la concentración empresarial como 'el fenómeno por el cual dos o más empresas convienen en unir esfuerzos y capitales para obtener un beneficio común'[7]. Por su parte, Alonso Morales Acosta la define como 'la acumulación de medios de producción en un negocio, en una actividad económica o en un titular'[8].

      Nosotros, tratando de sistematizar lo acotado, expresaremos que la concentración empresarial es un fenómeno de raíz económica y con consecuencias jurídicas, mediante el cual dos o más empresas integran sus recursos (económicos, humanos, etc.), a efectos de conseguir un beneficio común, diferente al interés empresarial (el cual puede subsistir).

    4. CLASIFICACION

      A pesar de la carencia de estudios que hayan profundizado en el tema, parte de la doctrina más autorizada propugna (atendiendo a lo demostrado en la realidad) que dos son las formas en que se exterioriza la concentración empresarial, las cuales por cierto devienen en excluyentes: con pérdida de la personalidad jurídica y sin pérdida de ella. Sin embargo, otros autores manifiestan que el fenómeno concentracionista tiene una clásica doble manifestación: horizontal y vertical. Por nuestra parte, adoptamos la anteriormente mencionada por considerarla más ilustrativa y reservamos esta segunda clasificación para el tratamiento de los grupos de empresas.

  3. CON PERDIDA DE LA PERSONALIDAD JURIDICA

    La concentración empresarial con pérdida de la personalidad jurídica es la manera más tradicional en que se ha patentizado el tema estudiado y, por lo demás, la que ha gozado de amplia y generalizada regulación legislativa.

    El sustento de esta figura radica en que, frente a la competencia en los mercados (que cada vez tiende a ser más fuerte), los empresarios que deseen 'sobrevivir' no podrán hacerlo de modo aislado, puesto que ello conduciría al muy probable fracaso, por lo que deberán reunir sus empresas, de manera que la suma de pequeños y medianos configure un ente poderoso, no importando que tal decisión conlleve a perder la autonomía. Y dicha concentración empresarial con pérdida de la personalidad jurídica se logra a través de la construcción jurídico-empresarial que por antonomasia le corresponde: la fusión, la cual según Joaquín Garrigues permite conseguir la máxima concentración[9].

    1.1. LA FUSION

    Es común encontrar en doctrina, definiciones de fusión similares a ésta: 'es aquel acto que consiste en que dos o más sociedades se unen a efectos de que una de ellas se incorpore a la otra, o se cree una nueva sociedad, en virtud de un convenio o acuerdo'[10]. Pero, buscando mayor precisión, Alonso Morales Acosta explica que la fusión es la concentración de empresas en un solo titular y que se presenta vinculada a la consolidación de la gran empresa[11].

    Considerando que el primero de los textos glosados contiene la descripción de las dos modalidades que se conocen de la fusión en Derecho Mercantil (circunscribiéndola, además, sólo a sociedades), mientras que el segundo se constriñe a la concentración de titulares (por lo que tiene un alcance parcial), nosotros postulamos que la fusión constituye un medio típico de concentración empresarial[12], orientada a la más alta reorganización de la empresa y con la cual se unifican patrimonios, titulares y relaciones jurídicas.

    Es importante señalar que la fusión comprende tres etapas claramente marcadas: la pre-fusión (referida al estudio del mercado que lleve a determinar con quién fusionarse y, logrado esto, a iniciar las negociaciones entre las partes), la fusión propiamente dicha y la post-fusión (que atañe a la evaluación de los resultados, de modo que sólo cuando éstos se hayan conseguido, podrá pensarse en nuevas posibilidades de concentración empresarial). Por otro lado, la doctrina preponderante[13] y la legislación comparada propugnan que son dos las formas de fusión permitidas: la fusión por creación y la fusión por absorción.

    En cuanto a la fusión por creación, Luis Pizarro Aranguren sostiene que ella implica que 'dos o más empresas se fusionan y crean una tercera, desapareciendo el patrimonio de las dos primeras'[14]; aquí debemos precisar que, en realidad, el patrimonio de ambas es asumido por la nueva empresa. Últimamente se han realizado varias de estas operaciones que, en atención a los ingentes recursos económicos involucrados, han sido tildadas de 'megafusiones', entre las cuales podemos citar la fusión entre los laboratorios suizos Sandoz y Ciba que, desde diciembre de 1996, forman parte de la firma Novartis, la que se erige como la mayor corporación farmacéutica del mundo; y la fusión entre las empresas peruanas Cervecería Backus y Johnston, Compañía Nacional de Cerveza, Cervecería del Norte y Sociedad Cervecera de Trujillo que, desde diciembre de 1996, conforman la Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston, líder en el mercado cervecero peruano.

    La fusión por absorción significa que una empresa absorbe a otra u otras, extinguiéndose estas últimas, de manera que el patrimonio es...

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