La fiducia sucesoria. Ensayo de construcción dogmática
| Autor | Luis Fernández del Pozo |
| Cargo | Registrador de la Propiedad |
| Páginas | 1731-1753 |
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Desde la ya famosa Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1944, la doctrina ha venido reconociendo la utilidad dogmática de la «fiducia» para encuadrar bajo un mismo nomen iuris una serie dispar de instituciones tanto de Derecho común como forales: el testamento por comisario, los herederos distributarios, las llamadas cláusulas de confianza, las cláusulas sub modo, los herederos o legatarios de confianza, la fiducia continuada y los fiduciarios -comisarios, el fideicomiso y la sustitución fideicomisaria, etc. 1. Tampoco ha dejado de llamar la atención a nuestra doctrina la relativa proximidad de otras figuras del Derecho nacional y comparado, tales como singularmente son los legados, el albaceazgo, el trust del Common Law o instituciones como el Treuhand o Salman del Derecho germánico.
Todo ello hace conveniente un intento de construcción dogmática de la FIDUCIA para evitar que se haga de ella un nombre carente de Page 1732 rigor en su contenido, a modo de cajón de sastre y tranquilizador de la conciencia de juristas, sirviendo de percha a instituciones incómodas o extrañas a las ideas y principios informadores del Derecho sucesorio común.
Interesa, si no una definición, al menos desvelar, bajo la aparatosa heterogeneidad institucional, un núcleo mínimo conceptual, pues de lo contrario deberíamos concluir que la fiducia no es más que un puro nomen carente de valor sustancial.
En mi opinión, caracterizan a aquélla las siguientes notas:
a) Ser un negocio jurídico mortis causa.
b) Atributivo a una o varias personas (fiduciarios o confidenciarios) de una titularidad sobre bienes o derechos del caudal relicto del disponente.
c) El encargo de aplicación de dichos bienes al destino confiado.
Adviértase la analogía sustancial con la definición de trust del hasta ahora proyecto de la Convención de La Haya sobre Derecho internacional privado de trust en su artículo segundo: «(...) the term «trust» refers to the legal relationships created -inter vivos or on death- by a person, the settlor, when assets have been placed under the control of a trustee for the benefit of beneficiary or for a specified purpose 2. (El término trust hace referencia a relaciones jurídicas creadas inter vivos o para después de la muerte por una persona, el constituyente, cuando bienes o derechos son puestos bajo el control de un fiduciario en beneficio de un tercero el fideicomisario o para un propósito específico)».
Vamos a analizar cada uno de estos elementos:
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Esta categoría se ha revelado útil para encuadrar instituciones tales como las donaciones mortis causa, el mismo testamento y contrato sucesorio, los heredamientos, etc. 3. Este carácter de negocio jurídico permite distinguir esta figura de aquellas instituciones por virtud de las cuales se inviste a una persona de titularidad sobre ciertos bienes, imponiéndose un encargo de aplicación ex lege, que no ex voluntate.
Ejemplos de esta suerte de «fiducia sucesoria legal» no faltan; así, el cónyuge bínubo reservista con facultad de mejorar en bienes reservables a cualquiera de los hijos o descendientes del anterior matrimonio (artículos 972 del Código Civil y 270 de la Compilación Catalana, tras la reforma de 25 de mayo de 1987, que le atribuye facultad análoga de distribución), o la atribución, artículo 129, 2, de la Ley del Suelo, a las Juntas de Compensación de potestades fiduciarias con pleno poder de disposición sobre fincas pertenecientes a los propietarios miembros de aquéllas; toda vez que, como indica José Luis Laso Martínez 4, la atribución de dicho poder de disposición «ni parte de un acto espontáneo y libre del fiduciante ni en el ejercicio de ella puede presumirse la pervivencia del acto de fe».
En calidad de negocio jurídico mortis causa nos es permitido diferenciar estas figuras de otras próximas fiducias inter vivos. Por supuesto, como negocio jurídico le es aplicable en general toda su dogmática y concepto.
Elementos del negocio mortis causa:
- El fiduciante.-Son los titulares de bienes o derechos que atribuyen al fiduciarios confiando en que sean aplicados conforme a su propósito.
La fiducia puede ser un negocio unilateral, bilateral o plurilateral. No obstante ser regla común en nuestro Derecho civil que el testamento es un acto enteramente individual (art. 669 Código Civil), es posible en los ordenamientos forales y en alguna ley especial disposiciones mortis causa válidas otorgadas simultáneamente por varias personas, ya en pro-Page 1734vecho recíproco o para beneficiar a un tercero; el testamento mancomunado en Aragón (arts. 94 y sigts. de la Compilación aragonesa), el de hermandad navarro (Leyes 199 y siguientes de la Compilación navarra), la sucesión en la explotación familiar agraria deferida por voluntad mancomunada de ambos cónyuges (art. 22 de la Ley de Explotaciones Familiares Agrarias y Agricultores Jóvenes).
- El fiduciarios *.-Son los portadores de la confianza del fiduciante, al objeto de que destinen sus bienes o derechos para después de su muerte según su propósito («... para que los inviertan o apliquen según sus instrucciones», art. 785, 4, CC).
De ser varios los designados (fiducia colectiva) podrán ejercer sus funciones mancomunada o solidariamente, siendo común en nuestro Derecho foral la presunción de mancomunidad, la atribución al Juez de discrecionalidad para resolver según proceda en caso de desacuerdo o incluso autorizar en algunos casos al testador o disponente para que atribuya al fiduciario la facultad de delegar sus funciones inter vivos o mortis causa o nombrarles sustitutos (cfr. arts. 9 y sigts. de la Compilación vizcaína, Leyes 283 y sigts. de la Compilación navarra y arts. 115 y sigts. de la Compilación aragonesa).
- Beneficiarios.-Son los, en última instancia, favorecidos por el encargo de aplicación, siendo su posición más o menos robusta, según la naturaleza de la institución. Adviértase la gradación que existe entre un fidiecomisario aplazado, fideicomisario sub conditione, fideicomisario de residuo o el miembro del círculo de herederos legatarios «presuntos» (artículo 19 de la Compilación vizcaína), entre los cuales recaerá la elección en un testamento por comisario o en una cláusula de confianza. En algunos casos el encontrar beneficiario no es nada fácil (piénsese en la siguiente disposición: «Nombro a X mi legatario para que con 100.000 pesetas que pongo a su disposición provea al cuidado de mis perros hasta que mueran»).
- Los «bienes, derechos y obligaciones que no se extingan con la muerte» (opuestos a personalísimos; cfr. art. 659 CC).
- La fiducia puede ser universal o particular y ello independientemente de que sea el fiduciario instituido heredero o legatario (así el legado de parte alícuota o las «instituciones ex re certa» admitidas en Cataluña, Baleares y Navarra).
Page 1735- Podrá incluso comprender bienes ajenos, en cuyo caso serán aplicables por analogía las reglas del legado (arts. 861 y sigts. CC).
- El encargo de aplicación puede afectar a toda la atribución del fiduciario (por ejemplo, el fiduciario sujeto a restitución universal) e incluso hasta el punto de agotar la liberalidad (fiduciario puro no autorizado ni para disfrutar ni para retener, obligado a restitución universal) o afectar sólo a parte de la atribución (heredero fiduciario único sujeto a fideicomiso de una cuarta parte de herencia) o a una cosa concreta.
- El negocio mortis causa es solemne, sólo válido mediante algunas de las formas idóneas, ya testamentarias (sin perjuicio de la admisibilidad de codicilos y memorias testamentarias en Cataluña: artículos 105 y siguientes de la Compilación catalana; Baleares: artículo 17 de la Compilación; Navarra: Leyes 194 y siguientes; sujetos a protocolización), ya contractuales; ora en capítulos o en escritura pública (arts. 30 y sigts. de la Compilación de Vizcaya, 63 y sigts. y 97 y sigts. de la catalana, 6 y sigts. de la de Baleares, 99 y sigts. de la Compilación de Aragón y las Leyes 172 y sigts. de la de Navarra).
- Por razón de la forma de establecer la fiducia, es decir, según aflore o no al título sucesorio el encargo hecho al confidenciario, es posible distinguir:
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Fiducia expresa.-La que menos reparos suscita. El título proclama el fin predeterminado que el fiduciario deberá observar. Ejemplos típicos: una institución sub modo en donde la cláusula modal aparece en el título («el legado para hacer algo a costa del mismo, como una sepultura para el testador, o una obra pública o un banquete para los munícipes» 5, el fideicomissum libertatis (en que se encargaba en Derecho romano la libertad del esclavo Ticio) o por exigencia del Derecho común, la sustitución fideicomisaria.
El problema principal que ha suscitado esta fiducia es la confusión con el simple ruego. Como es sabido, el fideicomissum, pariente remoto romano de estas instituciones, nació como un encargo hecho a la fe del fiduciario (de ahí la expresión FIDEI COMMITTO; Gayo, Instituciones, II, 249), carente de fuerza jurídica de obligar hasta que el Emperador Augusto creara una protección procesal por vía extraordinaria a favor del fideicomisario. En nuestros días el problema se traduce en discri-Page 1736minar cuándo se está en la presencia de fiducia (y el encargo es exigible por el legitimado para reclamar su cumplimiento) o un simple ruego, consejo o...
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