La fianza como forma de garantía personal: su régimen jurídico y su regulación en la contratación internacional
| Autor | Rosana Pérez Gurrea |
| Cargo | Abogada. Doctorando en Derecho |
| Páginas | 3514-3531 |
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El contrato de fianza es una especie de los llamados de garantía, que son aquellos que tratan de asegurar el cumplimiento de una obligación principal.
Todo crédito tiene como garantía principal el patrimonio del deudor como se deriva del artículo 1911 del Código Civil que dice: «Del cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros», pero el patrimonio del deudor puede devenir insuficiente para responder de las obligaciones de su titular, por lo que al acreedor siempre le resulta conveniente establecer una garantía adicional, además de la general que opera sobre los bienes del deudor.
Las garantías pueden ser personales o reales según consistan en el compromiso contraído por un tercero de satisfacer el crédito en defecto del deudor o impliquen la constitución de un derecho real sobre determinados bienes que se afectan al cumplimiento de la obligación garantizada. La primera da lugar al contrato de fianza y la segunda a los contratos de prenda, hipoteca y anticresis, así como a otras manifestaciones más modernas como la prenda sin desplazamiento y la hipoteca mobiliaria entre otras.
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Para entender bien la figura jurídica que estamos analizando hay que diferenciar dos términos que a veces se confunden que son la responsabilidad y la garantía. Conforme al artículo 1911 del Código Civil cualquier acreedor en el caso de incumplimiento de la obligación está facultado para solicitar la ejecución forzosa de la misma y obtener el equivalente por el valor de los bienes del deudor. Este es el sistema normal de responsabilidad de nuestro ordenamiento jurídico que supone una garantía genérica para cualquier acreedor. Pero la garantía en sentido técnico y específico no surge hasta que el sistema general de responsabilidad se modifica para aumentar la seguridad que tiene el acreedor de ver satisfecho su interés 1.
Responsabilidad y garantía son distintos tanto conceptualmente como en cuanto a la función que desempeñan, ya que por la responsabilidad todo deudor queda sujeto al cumplimiento de sus obligaciones o al resarcimiento que even-tualmente proceda, mientras que en virtud de la garantía, la seguridad que tiene el acreedor de que su interés será satisfecho es superior a la que le proporciona la responsabilidad genérica. Esta función de aumentar objetivamente la seguridad derivada del artículo 1911 del Código Civil constituye el contenido básico de toda garantía que se hace realidad a través de sus modalidades reales y personales.
En sentido amplio, se denomina fianza o caución a cualquier garantía prestada para el cumplimiento de una obligación. Pero en un sentido estricto, la fianza es un tipo especial de garantía que se produce cuando un tercero asume la obligación contraída por el deudor, más exactamente el tercero fiador se obliga a pagar para el caso de que no lo haga el deudor.
Siguiendo a de diego, la podemos definir como contrato por el que una tercera persona distinta del acreedor y del deudor, se obliga al cumplimiento de una obligación subsidiariamente, es decir, cuando el deudor o fiador anterior no la cumplan.
Así se proporciona al acreedor mayor probabilidad de ver satisfecho su interés, ya que se amplía su poder de agresión a un patrimonio distinto del originariamente responsable 2.
Su concepto legal lo encontramos tipificado en el artículo 1822 del Código Civil: «Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo este». Esta forma de garantía personal tiene, como señala Castán, graves inconvenientes, ya que resulta muy gravosa para el fiador, poco eficaz para el acreedor y muy complicada en cuanto a las relaciones económicas y jurídicas que produce. Por ello es cada vez más limitado su uso en la esfera civil y es sustituida con ventaja por otras formas de garantía real, pignoraticia o hipotecaria 3.
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Accesoriedad
La fianza como figura jurídica de garantía que es, se caracteriza por ser accesoria, ya que no puede existir sin una obligación principal y válida a la que sirva de garantía. Como consecuencia de su carácter accesorio, el artículo 1826 del Código Civil señala: «El fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. La fianza contraída en más que la obligación del deudor principal no es nula, pero habrá de reducirse a los límites de la principal».
También la jurisprudencia del TS ha señalado reiteradamente la accesoriedad de la fianza y sus consecuencias en SSTS de 21 de marzo de 1962, 3 de abril de 1968, 16 de junio de 1970, 2 de junio de 1976, 11 de junio de 1984, 22 de diciembre de 1986 y 10 de abril de 1987.
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Subsidiariedad
Como consecuencia de ella, el fiador solo se obliga para el caso de que el deudor principal no cumpla su obligación, pero no es esencial, ya que el fiador puede obligarse solidariamente con el deudor, así el artículo 1822.2 del Código Civil dice: «Si el fiador se obligare solidariamente con el deudor principal, se observará lo dispuesto en la Sección cuarta, capítulo III, título I de este libro», relativo a la regulación de las obligaciones mancomunadas y solidarias.
El criterio del TS es considerar que la subsidiariedad es consecuencia de la atribución al fiador del beneficio de excusión 4. La STS de 25 de febrero de 1958 señala que: «no puede desconocerse el carácter de subsidiario en la fianza... No tiene en nuestro Derecho otra representación que la del beneficio de excusión de bienes o de orden concedido al fiador que se consagra en el artículo 1830 del Código Civil».
El criterio doctrinal, sin embargo, no es unánime en este punto y podemos señalar las siguientes posturas:
a) La opinión mayoritaria en un sentido similar al criterio jurisprudencial antes expuesto identifica la subsidiariedad con el beneficio de excusión ex artículo 1830 del Código Civil, por lo tanto el acreedor debe ejecutar primero al deudor principal y luego al subsidiario. Esta postura se puede condensar gráficamente diciendo que la obligación del fiador es esencialmente accesoria y normalmente subsidiaria.
b) Otros autores niegan que la subsidiariedad sea característica de la fianza y la desvinculan de la idea de que el fiador disponga o no del beneficio de excusión.
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c) Una tercera posición considera que la subsidiariedad es una nota esencial en todo tipo de fianza, con independencia del modo en que la obligación de garantía sea asumida por el garante. Este criterio responde a una concepción que se basa en la idea de que la subsidiariedad y la solidaridad no son incompatibles sino que toda fianza tiene la nota de subsidiariedad, incluida la solidaria 5.
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Abstracción
La fianza es un contrato entre fiador y acreedor respecto del que el deudor es un tercero 6, para la perfección legal del contrato de fianza no es necesaria la concurrencia del deudor principal. La relación fiador-deudor, es decir, la relación de cobertura, no interesa al acreedor y carece de influencia sobre la sustantividad jurídica del contrato de fianza, ello nos lleva a decir que la fianza es válida con carácter abstracto. En este sentido castán señala que la fianza puede ser considerada como un negocio abstracto y no causal, por ser independiente de la causa que pueda tener la relación principal de la deuda. Este es el criterio que se encuentra recogido en la RDGRN de 31 de julio de 1928.
Ahora bien, entiendo que es importante señalar que el carácter abstracto del contrato de fianza no ha de entenderse en el sentido de que carece por completo de causa, sino solo en el de que la validez de la obligación del fiador frente al acreedor no depende de las vicisitudes de la relación interna entre fiador y deudor.
Además de lo dicho, podemos señalar como caracteres del contrato de fianza, que es un contrato consensual ya que se perfecciona por el mero consentimiento, no está sujeto a formalidad alguna, a diferencia de la fianza mercantil, necesariamente escrita.
Tiene carácter expreso, como se deriva del artículo 1827 del Código Civil, que dice: «La fianza no se presume: debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella» 7. Guilarte zapatero entiende este precepto en el sentido de que al constituirse la obligación del fiador ha de determinarse con precisión el alcance de la responsabilidad que este asume y en defecto de las previsiones de los interesados fija los criterios legales sobre dicho extremo.
La fianza puede ser gratuita u onerosa como se infiere del artículo 1823.1 del Código Civil. Es onerosa cuando el acreedor se compromete a alguna prestación frente al fiador, pero lo corriente en la práctica civil es que sea gratuita, esta fianza gratuita puede considerarse «contrato de beneficencia» en el sentido aportado por la doctrina francesa, pero no constituye una donación en sentido propio, ya que el acreedor recibe lo que es suyo y el fiador tiene contra el deudor posterior vía de regreso.
Normalmente es unilateral, ya que solo surgen obligaciones a cargo del fiador y en favor del acreedor, pero pasa a ser bilateral en el caso de existir la retribución a cargo del acreedor. Aunque algunos autores señalan que si existe pacto de pagar el...
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