La expansión del derecho penal: planteamiento del fenómeno, posiciones doctrinales y el delito económico como exponente de la expansión
| Autor | Eva María Souto García |
| Cargo | Doctora en Derecho Profª contratada de Derecho Penal UNIVERSIDAD DE A CORUÑA |
| Páginas | 213-239 |
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El fenómeno de la delincuencia y la criminalidad se ha visto en las últimas décadas potenciado por los cambios sociales y económicos tendentes a la globalización y mundialización de todos los aspectos de la vida. Esta evolución se ha hecho palpable de forma muy acusada en la economía. Como expone Estefanía, la transformación económica ha sido posible, entre otras cosas, gracias a los intercambios de mercancías y servicios, la liberalización de los mercados y las importantes novedades en materia de comunicaciones e informática1. Esta nueva situación ha repercutido de forma extraordinaria en el Derecho en general y en el Derecho penal en particular.
La globalización, entendida como expansión todavía hoy no controlada jurídicamente, permite actuar de forma impune en un ámbito actualmente desregulado. En el marco de este general desconcierto emergen y se establecen nuevos valores en la sociedad como el individualismo, el consumismo, el crecimiento desmedido del poder y, en el concreto ámbito del Derecho penal, la difuminación de la línea divisoria entre la víctima-autor y lo lícito-ilícito2. El nuevo panorama social constituye de este modo el perfecto caldo de cultivo Page 214 para la realización de conductas cuya potencial lesividad no puede ser controlada por las leyes ya existentes. Esta realidad obliga al legislador penal a efectuar los cambios necesarios en orden a la recuperación del equilibrio social.
Al mismo tiempo, ha de hacerse referencia al hecho de que la nueva sociedad se caracteriza, además, por un creciente sentimiento de inseguridad y temor en el ciudadano3. Tanto es así, que se llega a hablar de una "sociedad del riesgo"4. El ciudadano de esta sociedad del riesgo se siente cada vez más desprotegido e indefenso frente a los crecientes cambios generados por la evolución de la economía y la globalización de todos los aspectos de la vida. La apuntada inseguridad ciudadana también influye, como se dijo, en el Derecho penal. En este sentido, un amplio sector doctrinal entiende que, con motivo de la necesidad de proporcionar seguridad al ciudadano, se ha creado un Derecho penal que en no pocas ocasiones se aleja de los primordiales principios rectores de este sector del ordenamiento jurídico5. El Derecho penal es utilizado con un fin que no le corresponde, esto es, ser el remedio de todos los males sociales. En los últimos tiempos se constata que la sociedad asume como cierta la idea de que el Derecho penal sirve para solucionarlo "todo"6. Se parte, pues, de la errónea idea de que el Código Penal ha de servir como eje principal para la articulación de la pedagogía social.
Para comprender el por qué de esta desviación de los fines del Derecho penal ha de analizarse dicha sociedad y, sobre todo, el conjunto de grupos sociales Page 215 que la componen. De este último análisis se constata que en la sociedad actual existe un elevado número de pensionistas, desempleados y preceptores de subvenciones. Se trata de sujetos que se han acostumbrado a esperar de las instancias públicas todo tipo de soluciones7. No es de extrañar, por tanto, que en esta sociedad de clases pasivas, el Derecho penal haya pasado a ocupar un primer plano en la satisfacción de las necesidades de los ciudadanos. Estos últimos demandan una respuesta contundente a los problemas provocados por la nueva realidad. El Derecho penal es visto, en contra de los principios de intervención mínima y ultima ratio, como el brazo armado del Estado para la protección de los ciudadanos de la "sociedad del riesgo". En las últimas décadas se asiste sin duda alguna a una cada vez más acentuada fuga al Derecho penal y a la utilización de éste como "arma política" y de "control social"8. Como expone Maqueda Abreu, el Derecho penal se ha convertido en un "arma política" al servicio de la búsqueda de la seguridad, el orden, la estabilidad, y paliación de la inquietud y el temor que teóricamente asola a la sociedad9. Basta pesar, por ejemplo, en el tratamiento penal que se otorga al inmigrante irregular que comete un delito en España. La entrada de sujetos "sin papeles" en las fronteras nacionales y la criminalidad que generan es visto como un problema social de gran alcance. Frente a él, el legislador ha optado por recurrir a la norma penal, sin ser consciente -o siéndolo, pero negando la evidencia- de que tal vez sería más efectivo eliminar la causa principal de dicha delincuencia, esto es, la marginación y la exclusión de estos sujetos. Una normativa extra penal más flexible y tendente a la regularización e integración podría reducir de forma más contundente la tasa de criminalidad de este grupo social10. Lejos de ello, el legislador ha diseñado una medida a todas luces Page 216 excluyente para este colectivo social. La "expulsión" del irregular del territorio nacional simboliza el rechazo absoluto frente a estos sujetos, pero apacigua los temores de la sociedad del riesgo y del miedo constante. No importa que el inmigrante sea o no peligroso, sino que, de serlo, que lo sea en territorio no nacional11. Como explica Pérez Cepeda, el Estado ha optado por gestionar la exclusión social, en lugar de superarla mediante el ideal integrador12.
Así las cosas, y como consecuencia tangible de esa insistente demanda social ha tomado forma el fenómeno conocido en la doctrina como "expansión del Derecho penal" o efecto "Big Bang" en el Derecho penal. Las reformas a las que ha sido sometido en los últimos años el texto penal ponen de manifiesto que la política criminal que impera en este país tiende a la criminalización y que esta tendencia parece no tener fin13. La expansión se ha producido tanto cuantitativamente como cualitativamente, de forma tal que se ha ampliado el ámbito de aplicación del Derecho penal, a la vez que se ha optado por la agravación punitiva de tipos penales ya existentes.
Claro ejemplo del endurecimiento de la respuesta penal son las reformas operadas en el Código Penal por la Ley 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Con su entrada en vigor se elevan a delito hechos que en esencia son faltas, tales como las lesiones no constitutivas de delito o las amenazas y coacciones leves. La misma Ley incluye una agravante al tipo básico de lesiones cuando la víctima es mujer, ex mujer, o persona ligada al autor por una relación afectiva de análoga naturaleza, o cuando la víctima sea una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor -art. 153 del CP-. Page 217
Con todo, y más allá del hecho de que estas reformas impliquen una ampliación en el ámbito de aplicación de texto punitivo más o menos criticable, llama la atención la selección de delitos que se han reformado. Así, no se comprende bien por qué el legislador sólo ha incidido en los delitos antes mencionados y no ha agravado los delitos de abuso o agresión sexual cuando el sujeto es una mujer o una persona especialmente vulnerable, pues la interpretación del concepto «violencia de género» bien podía aplicarse a estos tipos penales14. O incluso, porque no, a los delitos de detención ilegal, a los cuales nombra en el Título Preliminar de la Ley y que luego «olvida» en las disposiciones de reforma del Código Penal -arts. 36 y ss de la mencionada norma-. Téngase presente, además, que la Ley 1/2004 fue utilizada para introducir en el ámbito de las lesiones las agravantes de ensañamiento y alevosía que, y he ahí lo extraño, nada tienen que ver con la violencia de género. En conclusión, el ejemplo dado evidencia la preocupación del legislador por ampliar la esfera de aplicación del Código Penal, si bien dicha preocupación no parece constatarse a la hora de hacer una coherente ampliación de las conductas típicas.
Más recientemente, y en la misma línea que la norma anterior, se sitúa la reforma operada en 2007 sobre los delitos contra la seguridad vial, ya que con ella se amplía notablemente el elenco de conductas delictivas y se opta por la pena de prisión de corta duración como medida aplicable15. Todo ello se traduce, en definitiva, en el establecimiento y puesta en práctica del binomio "más Derecho penal y penas más graves", lo que implica, como se pone de manifiesto en la reforma vial, que se retrocede en determinados aspectos que afectan incluso a la utilización de penas cuyos beneficios son realmente dudosos. Page 218
Como explica Gracia Martín, el cambio operado es tan contundente que puede hablarse de un Derecho penal "moderno" frente a un Derecho penal "liberal" o "clásico"16. El primero de ellos es un Derecho penal superador y diferente del Derecho tradicional, caracterizado por una mayor tipificación de delitos y por la agravación punitiva de los tipos tradicionales17. Asimismo, en este Derecho penal moderno es relativamente fácil constatar el reconocimiento de nuevos bienes jurídicos colectivos, que son protegidos no sólo contra una lesión extremadamente perceptible, como sucede con los bienes jurídicos individuales, sino contra cualquier acción con mera tendencia de lesión18.
Y, es precisamente en este sector del Derecho penal, también conocido como Derecho penal "accesorio", donde se incluye el tan renombrado Derecho penal económico19, cuyo análisis se retomará en páginas posteriores. Es más, Page 219 puede decirse que, dentro del ámbito de Derecho penal accesorio, el Derecho penal económico representa, junto con el conjunto de los delitos contra el medio ambiente, su núcleo esencial. El Derecho penal económico es, por todo ello, un claro ejemplo de esa "expansión del Derecho penal", aunque desde luego no el único.
Ante este fenómeno de expansión no han faltado voces de crítica que...
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