Evolución jurisprudencial del concepto de demolición de obra desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995 hasta la actualidad
| Autor | Mª José Sánchez Robert |
| Páginas | 241-268 |
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En el Código Penal de 1995, la posible demolición de la obra en relación a los delitos urbanísticos, se ubica en el artículo 319.3, cuyo contenido reza de la siguiente manera: “En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio a las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe”.
Actualmente, con la última reforma operada por la Ley 5/2010, de 22 de junio del Código Penal, la demolición de obra no varía su ubicación, pero el precepto amplía su contenido, disponiendo: “En cualquier caso los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe. En todo caso se dispondrá el comiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubiesen podido experimentar”.
Se trata, en todo caso, de una medida de carácter potestativo, que se refiere a las edificaciones realizadas en conexión a la comisión de los delitos tipificados en el artículo 319 del Código Penal, que corre a cargo del autor de tales delitos y que deja subsistente la responsabili-
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dad civil (“sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe”).
Su naturaleza jurídica ha sido discutida por la doctrina. En principio, parece que se trata de una medida no cautelar para la protección de la legalidad urbanística, encaminada a restaurar el orden urbanístico vulnerado (pues también la Administración puede adoptarla antes o después, y acumulada o subsidiariamente a lo que decide la jurisdicción penal), por lo que en realidad no poseería la naturaleza de sanción en sentido estricto1.
Como hemos podido observar, aunque la ubicación de la demolición de obra continúe siendo la misma, el artículo 319.3 del Código Penal, el contenido del artículo se amplía y el legislador de 2010, además de ampliar dicho contenido, lo completa con la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones a terceros de buena fe. Además, se dispondrá el comiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubiesen podido experimentar.
La LO 5/2010, de 22 de junio, ha introducido la novedad de que, además de la demolición de la obra ilegalmente realizada, el juez puede acordar a cargo del autor del hecho, que se reponga a su estado originario la realidad física alterada. Respecto a las indemnizaciones a terceros de buena fe (que podrían ser los adquirentes de un inmueble construido ilegalmente), debe tenerse en cuenta que si en el hecho existe algún tipo de responsabilidad de la Administración, porque de forma negligente o por mal funcionamiento de los órganos de control haya permitido la infracción urbanística, también podrá decretarse la responsabilidad civil subsidiaria de ésta, de acuerdo con el artículo 121 del Código Penal. Tras la reforma de 2010, además, el artículo 319.3 establece que los jueces o tribunales deben disponer (obligatoriamente) el comiso de las ganancias del delito, previsión que resulta innecesaria, ya que se encuentra regulada de modo general en el artículo 127 del Código Penal. Después de esta última reforma, la transformación de las ganancias obtenidas con estos delitos puede constituir el tipo cualificado de blanqueo de capitales del artículo 301.1 del Código Penal2.
Hay que tener en cuenta, con respecto a la inclusión expresa del término “motivadamente”, que cualquier resolución judicial ha de ser ra-
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zonada, legalmente justificada y conforme a Derecho. La LOPJ, en su artículo 248.2, dice que “los autos serán siempre fundados”. Por su parte, el artículo 120.3 de la CE dispone que “las sentencias serán siempre motivadas…”.
Los Tribunales, como veremos, no suelen ordenar la demolición de la obra, lo que tendría, en principio, efectos criminógenos3. La demolición puede aisladamente, perjudicar a muchas personas que invirtieron sus ahorros para comprar una vivienda y que, en realidad, no han intervenido en la comisión del delito4.
La naturaleza jurídica de la demolición de la obra o la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, como medidas que po-seen un carácter más civil que penal, cobra importancia. Se trataría de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del hecho. De esta posición se deduciría que pueden acordarse estas medidas con independencia de si el autor del delito fallece, por ejemplo, en el tiempo comprendido entre la sentencia condenatoria y su ejecución, lo que sería imposible sostener si se estimase la naturaleza penal de la demolición, en la medida en que la responsabilidad penal es personal e intransferible mortis causa. No resultaría razonable que una construcción en un suelo de especial protección permaneciera indefinidamente en su ilegal ubicación, beneficiando a los herederos, por el hecho del fallecimiento del infractor. La referencia a la reposición a su estado originario de la realidad física alterada debe entenderse que tiene sentido en relación bien con las obras de urbanización, bien con los movimientos de tierras, los cuales tienen habitualmente carácter de tentativa de delito.
Resulta, además, importante destacar que, dado el carácter preceptivo de este artículo 319.3 del Código Penal, los tribunales deberían acor-
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dar las medidas, siendo doctrina y jurisprudencia casi unánimes, en dicha afirmación5.
Teniendo en cuenta la redacción del antiguo artículo 319.3 del Código Penal de 1995 y la modificación establecida por el legislador de 2010, vamos a examinar la evolución en la aplicación de este artículo durante la vigencia del Código Penal de 1995, y las consecuencias de la nueva redacción a partir del año 2010, desde un punto de vista jurisprudencial. Para ello, hemos considerado oportuno distinguir entre la jurisprudencia que ha defendido la improcedencia de la demolición de la obra, atendiendo a diversos criterios más o menos justificados, y aquella otra que se inclina por la que ha considerado como absolutamente necesaria la demolición, con base en el art. 319.3 CP, tanto con anterioridad como con posteriori-dad a la reforma. Y asimismo, hemos podido encontrar, en ambos grupos de sentencias, y por supuesto dentro de la selección que de las mismas hemos debido realizar, algunas que han defendido la naturaleza “civil” de esta medida, frente a otras que se han inclinado por su naturaleza estrictamente penal.
Con anterioridad al Código Penal de 1995, la demolición como consecuencia de una infracción urbanística no era frecuente, habiéndose depositado la potestad de demolición en los Ayuntamientos6. Tras la redacción del Código Penal de 1995, la demolición constituirá una posibilidad en manos de la autoridad judicial que la aplicará o no, tras valorar su procedencia y teniendo en cuenta la incidencia que tal demolición pueda tener sobre el suelo o terreno en el que se ha construido7.
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Centrándonos en la jurisprudencia posterior al Código Penal de 1995, la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª) dictó la Sentencia núm. 313/2007 de 23 de octubre8referida a los delitos sobre la ordenación del territorio y que trata de un caso en el que no se va a ordenar la demolición de obra. En el supuesto que contempla esta sentencia, existen edificaciones en la zona de características similares, que parecen constituir un núcleo de población consolidado con sus servicios, sin que la Administración Local competente se haya pronunciado sobre su demolición.
El Ministerio Fiscal interpuso recurso contra la sentencia dictada por el Juzgado, con base exclusiva en la infracción de ley, por inaplicación del artículo 319.3 cuando se refiere al derribo de la obra denunciada.
A juicio del Fiscal, el artículo 313.3 del Código Penal, inaplicado por el Juez de instancia al no estimar procedente la demolición de obra cues-tionada, está lejos de suponer la concesión al Juzgador de unas facultades discrecionales de las que puede o no hacer uso con absoluta libertad y supone “más bien una medida cuya exclusión sólo se producirá excepcionalmente”, de forma que el legislador no optó por atribuirle un carácter imperativo sólo para respetar aquellos supuestos, estos sí excepcionales, en los casos en los que la demolición puede resultar desaconsejada.
También destaca el recurso, que el hecho de que esta facultad haya accedido al Código Penal, supone en ese punto un principio de preferencia del orden jurisdiccional penal, sin que ello lógicamente excluya la posibilidad de que la Administración adopte dicha medida para restaurar el orden jurídico infringido.
Por tanto, frente a lo que alega el juez de instancia, el Fiscal insiste en que el derribo es susceptible de ser decretado tanto en los casos del 319.1 como en los del 319.2 del Código Penal, ya...
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