Derecho europeo de la competencia y crisis financiera y económica: el punto de vista de las empresas

Autor:Pablo González Pérez
Cargo del Autor:Candidato a LLM. Colegio de Europa
Páginas:355-390
 
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DERECHO EUROPEO DE LA COMPETENCIA Y CRISIS FINANCIERA Y ECONÓMICA: EL PUNTO DE VISTA DE LAS EMPRESAS

Pablo González Pérez

Candidato a LLM

Colegio de Europa

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN 2. LA DEFENSA JURÍDICA DE LAS EMPRESAS EN TIEMPOS DE CRISIS SOBRE LA BASE DEL DERECHO EUROPEO DE LA COMPETENCIA 2.1. Estrategias de defensa comunes en el ámbito de los acuerdos restrictivos de la competencia y en el ámbito de las conductas unilaterales 2.1.1. Defensa basada en la eficiencia económica del comportamiento anticompetitivo 2.1.2. La situación de crisis y su influencia en la determinación del importe de las multas 2.1.2.1. Las dificultades económicas del sector en el que operan las empresas infractoras y su consideración como circunstancia atenuante 2.1.2.2. La alegación de la falta de capacidad contributiva de la empresa en el momento de la adopción de la decisión 2.2. Estrategias de defensa específicas en el ámbito de los cárteles 2.2.1. La utilización de los procedimientos de clemencia y de transacción en tiempos de crisis 2.2.2. Los “cárteles de crisis” y la falta de influencia de una situación de crisis en la calificación jurídica de dicho tipo de conductas 2.3. Estrategias de defensa en el ámbito del control de concentraciones empresariales
2.3.1. La excepción de la empresa en crisis (failing firm defence).
2.3.2. Defensa basada en la eficiencia económica de la operación de concentración 2.3.3. La utilización de la solicitud de levantamiento

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de la obligación de suspensión de la ejecución de la concentración en tiempos de crisis 3. ANÁLISIS EMPÍRICO: LA ARTICULACIÓN DE LA DEFENSA JURÍDICA DE LAS EMPRESAS ANTE LA COMISIÓN EUROPEA DESDE EL INICIO DE LA CRISIS FINANCIERA DE 2007 3.1. La defensa de las empresas en los casos de cártel 3.1.1. La alegación de la falta de capacidad contributiva de la empresa en el momento de la adopción de la decisión 3.1.2. El uso de los procedimientos de clemencia y de transacción por parte de las empresas infractoras 3.1.3. Análisis de la utilización, en materia de cárteles, del resto de estrategias de defensa al alcance de las empresas en tiempos de crisis 3.2. La defensa de las empresas en los casos de acuerdos restrictivos de la competencia (excluidos los cárteles) 3.2.1. Análisis de las decisiones de compromisos 3.2.2. Análisis de las decisiones de constatación y cese de la infracción que llevaron aparejada la imposición de multas 3.2.3. Análisis de las decisiones de constatación y cese de la infracción que no llevaron aparejada la imposición de multas 3.3. La defensa de las empresas en los casos de conductas unilaterales 3.3.1. Análisis de las decisiones de compromisos 3.3.2. Análisis de las decisiones de constatación y cese de la infracción que llevaron aparejada la imposición de multas 3.4. La defensa de las empresas en las operaciones de concentración notificadas a la Comisión Europea entre el 9 de agosto de 2007 y el 31 de diciembre de 2011 3.4.1. La excepción de la empresa en crisis (failing firm defence) 3.4.2. Defensa basada en la eficiencia económica de la operación de concentración 3.4.3. La utilización de la solicitud de levantamiento de la obligación de suspensión de la ejecución de la concentración en tiempos de crisis 4. CONCLUSIONES.

1. INTRODUCCIÓN

Lo que empezó siendo a finales de 2006 una crisis hipotecaria en Estados Unidos, terminó convirtiéndose en una crisis financiera mundial, que acabaría teniendo importantes repercusiones en la economía real. En efecto,

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debido tanto a la concesión de préstamos hipotecarios (las denominadas hipotecas subprime) a particulares carentes de recursos suficientes para hacer frente a su devolución, como al consiguiente aumento de las tasas de morosidad hipotecaria y, asimismo, a la disminución del valor de las propiedades inmobiliarias –que dificultaba en gran medida la recuperación del dinero que había sido concedido por las entidades financieras– la crisis inicial adquirió en no mucho tiempo relevantes dimensiones. La mayor parte de los economistas coinciden en referirse al día 9 de agosto de 2007, a la hora de situar el comienzo de la crisis financiera. En dicha fecha, el banco francés BNP Paribas suspendió temporalmente las suscripciones y los reembolsos de los fondos Parvest Dynamic ABS, BNP Paribas ABS Euribor y BNP Paribas ABS EONIA, ante la imposibilidad de determinar el valor de los activos hipotecarios que formaban parte de las carteras de dichos fondos. Como consecuencia de la titulización de las hipotecas subprime, la crisis del mercado hipotecario estadounidense se había trasladado a los mercados financieros internacionales y el estallido de la crisis financiera era inevitable.

En este contexto de crisis financiera mundial, y a medida que la economía real se fue contagiando, surgieron numerosos debates en Europa acerca del papel que debía jugar el Derecho europeo de la competencia en estas circunstancias. En este sentido, hay quien abogó por una aplicación más laxa de la normativa europea de defensa de la competencia, al entender que la ausencia de relajación en su aplicación no hacía sino retrasar la recuperación económica. A su vez, hay quien defendió la idea de que la relajación en la aplicación del Derecho europeo de la competencia constituía un remedio ineficaz en tiempos de crisis. Los eventuales resultados positivos en el corto plazo disimularían los graves perjuicios que ello acarrearía en el medio y largo plazo.

En todo momento, y a este respecto, la Comisión Europea mantuvo una postura firme que podemos resumir de la siguiente manera: “As we face the uncertainty of this financial crisis, we are fortunate to know that competition policy not only has a proven track record, but is proving to be

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part of the solution1”. Además, dicha postura no se modificó tras el nombramiento de Joaquín Almunia como Comisario responsable de Competencia: “l’application raisonnée et effective de nos règles de concurrence n’est pas moins importante dans les périodes de crise économique comme celle que nous vivons aujourd’hui. Au contraire, le tort que les infractions aux règles de concurrence causent à l’économie, aux entreprises et aux consommateurs, est encore plus significatif car elles conduisent à augmenter les prix et empêchent les restructurations sectorielles dont on a besoin pour assurer une sortie prompte et solide de la crise2”. Así pues, y desde el comienzo de la crisis financiera, la Comisión Europea entendió que la política de competencia era parte de la solución a la crisis, y no parte del problema, lo cual no impedía, sin embargo, tomar en consideración el contexto económico a la hora de dotar de cierta flexibilidad a los procedimientos: “If I take a step back now and look at our enforcement and our crisis response – there is a strong pattern that emerges: our desire to be flexible on procedures, but firm on principles3”.

Ahora bien, ¿ha tenido la crisis financiera y económica algún tipo de influencia, desde el punto de vista de la defensa jurídica de las empresas, en los distintos procedimientos desarrollados ante la Comisión Europea desde el 9 de agosto de 2007?. Es decir, ¿han tratado las empresas, desde que estallara la crisis financiera mundial, de valerse de la existencia de dicho contexto económico desfavorable a la hora de definir sus estrategias de defensa? Y en el caso de que lo hayan hecho, ¿cómo lo han puesto en práctica? Para tratar de dar respuesta a dichas preguntas, el presente artículo se estructura en torno a tres grandes apartados. Tras la presente introducción, en el apartado II se exponen las estrategias de defensa que, a

1SPEECH/08/521. Conferencia de Neelie Kroes, pronunciada el 13 de octubre de 2008 en el Congreso Competition policy, growth and consumer purchasing power, bajo el título “In defence of competition policy”.

2SPEECH/10/25. Conferencia de Joaquín Almunia, pronunciada el 15 de febrero de 2010 en la 1ère Conférence annuelle de la revue Concurrences, bajo el título “La politique de la concurrence de l’UE en 2010 et au-delà”.

3SPEECH/09/348. Conferencia de Neelie Kroes, pronunciada el 17 de julio de 2009 ante el Irish Centre for European Law, bajo el título “Comission Enforcement Policy and the Need for a Competitive Solution to the Crisis”.

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nuestro juicio y en una situación de crisis, podrían ser utilizadas por las empresas con carácter general en el ámbito de los acuerdos restrictivos de la competencia, de las conductas unilaterales y del control de las operaciones de concentración. A continuación, y tomando como referencia las estrategias de defensa adelantadas en el apartado II, expondremos cuáles de ellas fueron puestas en práctica por las empresas en los distintos procedimientos en materia de Derecho europeo de la competencia, desarrollados ante la Comisión Europea desde que comenzara la crisis financiera mundial de 2007. Para ello, analizaremos, en el apartado III, las decisiones de la Comisión Europea –con fecha posterior al 9 de agosto de 2007 y anterior al 31 de diciembre de 2011– en materia de acuerdos restrictivos de la competencia y de conductas unilaterales, así como las operaciones de concentración notificadas a la Comisión Europea en el intervalo de tiempo señalado anteriormente. Por último, en el apartado IV, trataremos de extraer alguna conclusión sobre la influencia que la crisis financiera y económica haya podido tener en las estrategias de defensa utilizadas por las empresas desde el 9 de agosto de 2007.

2. LA DEFENSA JURÍDICA DE LAS EMPRESAS EN TIEMPOS DE CRISIS SOBRE LA BASE DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA

En un contexto de crisis financiera y económica, parece razonable pensar que cualquier empresa intentará hacer valer dicha coyuntura adversa i) a la hora de justificar, ante la Comisión Europea, un determinado comportamiento anticompetitivo o una operación de concentración; ii) de solicitar la reducción de una...

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