¿Es admisible la impugnación indirecta de los pliegos con vicios de invalidez relativa?

Autor:Fernando López Ramón/Francisco Villar Rojas
Páginas:319-328
RESUMEN

La jurisprudencia reiterada del TS que predica una fuerza de Ley entre las partes, en el contrato del sector público, pese a que adolezcan los pliegos de algún vicio de nulidad relativa, si el licitador presentó su oferta, requiere de una revisión de sus planteamientos. Los principios de equivalencia y efectividad del Derecho de la Unión europea, así como el proclamado efecto útil de las... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Introducción

Cuando un licitador tiene conocimiento de los pliegos de prescripciones administrativas, en una licitación para la adjudicación de un contrato del sector público, dispone de un plazo para recurrir los posibles vicios que, como interesado, considera que son determinantes de la invalidez de estos1. Se trata de un plazo preclusivo, de tal manera que transcurrido el mismo caduca su derecho de acción, y junto a ello se prevé otra consecuencia -la de su convalidación y firmeza, desde el momento en el que el licitador presenta una proposición para participar en ella2-. Este efecto limitante es, a todas luces, cuestionable, más aún si cabe cuando acudimos a los postulados que marca el Derecho de la Unión Europea, en la medida en que con este cierre se contravienen los principios de equivalencia y efectividad, y porque supone privar del efecto útil a la Directiva de recursos3 y a las directivas de contratación del sector público4.

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El ordenamiento nacional no admite la presentación de un recurso: «contra los pliegos y documentos contractuales que hayan de regir una contratación si el recurrente, con carácter previo a su interposición, hubiera presentado oferta o solicitud de participación en la licitación correspondiente, sin perjuicio de lo previsto para los supuestos de nulidad de pleno derecho5».

En esta comunicación vamos a poner en cuestión la tesis de la inimpugnabi-lidad indirecta de los pliegos que incurren en causa de invalidez relativa. El objetivo es revisar los fundamentos jurídicos que sustentan esta interpretación nacional y que aplican tanto el TS -desde hace tres décadas- como los tribunales administrativos de contratación. La problemática que nos ocupa no se plantea con las decisiones de la mesa de contratación, en las que se inadmiten ofertas, ni con los actos de trámite cualificados. La situación conflictiva real a la que nos enfrentamos, y que es la que demanda la revisión en los términos que proponemos aquí, es aquella que sitúa a un licitador, perjudicado por un vicio anulable, contenido en un pliego que no impugnó en el plazo de caducidad de quince días, porque aún no se había producido el perjuicio que ahora solo puede acreditar a partir del momento de adjudicación del contrato (ejemplo paradigmático sería la aplicación, por parte del poder adjudicador, de los criterios de valoración en el caso concreto6 y que al haber presentado una oferta el licitador se predica la convalidación del vicio).

2. Las decisiones internas que vulneran los principios de equivalencia y efectividad del derecho europeo

El principio de neutralidad del Derecho de la Unión Europea reconoce un espacio de autonomía reguladora a los Estados miembros, para la configuración interna de su materia procesal nacional. No obstante, esta libertad tiene unos límites que no conviene descuidar. En particular, hay dos de ellos que afectan de forma directa a la materia que analizamos en esta comunicación: a) uno es el que deriva del principio de equivalencia, según el cual, la regulación

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nacional no debe ser menos favorable que la prevista por las directivas. En este caso, se trataría de disponer de un sistema de recursos que, como mínimo, sea igual de favorable que el previsto por la Directiva de recursos, en materia de contratación del sector público; y b) el otro dimana del principio de efectividad, que es el que prohibe a los Estados miembros que sus sistemas de recursos nacionales hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos reconocidos por las directivas de contratos. Como la finalidad de la Directiva de recursos en materia de contratación del sector público, no es otra que la de garantizar la aplicación efectiva de las reglas contenidas en las directivas de contratación, en nuestra opinión, tal y como se está aplicando el actual sistema nacional de recursos, se conculcan la previsiones contenidas en el Derecho derivado.

Por estas razones parece necesario reconsiderar los fundamentos jurídicos que impiden recurrir de manera indirecta los pliegos de una licitación, si adolecen de un determinado vicio de invalidez, por mucho que se predica su firmeza y convalidación, por no haberlos recurrido en el plazo anterior al de la adjudicación del contrato. No queda justificada en todos los casos esta inimpugnabilidad indirecta de los pliegos.

Es cierto que la autonomía reguladora de los Estados para decidir con qué mecanismos de su Derecho nacional ejecuta el Derecho de la Unión queda cada vez más reducida. Un ejemplo de este recorte, a la autonomía nacional, es el que pivota sobre los principios indicados, que constituyen la clave para la comprensión de la postura que defendemos en esta comunicación.

En estas breves líneas nos interesa poner de manifiesto cómo afectan al régimen nacional de recursos en materia de la contratación del sector público. Pese a que el tema presenta un objeto mucho más amplio que el que abordamos aquí. La aproximación es oportuna por cuanto explica la necesidad de reabrir el siguiente debate: ¿deben cambiar los argumentos y fundamentos jurídicos, que durante años han sido formulados por la jurisprudencia interna para impedir la impugnación indirecta de los pliegos en el momento de la adjudicación del contrato del sector público? En nuestra opinión, no solo es necesario, para ser respetuosos con las prescripciones del Derecho europeo, sino que además es oportuno, dado el momento interno de reforma de la legislación nacional de contratos del sector público para la transposición de las directivas del año 2014. En la que parece que se va a acoger la postura de la jurisprudencia.

3 La jurisprudencia nacional declara los pliegos «ley del contrato» entre las partes

Desde mediados de los años noventa se adoptó por la jurisprudencia del TS y en términos idénticos la reproducen después los tribunales administrativos

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de contratación, una interpretación del ordenamiento nacional que afirma la inimpugnabilidad indirecta de los pliegos de las licitaciones en el momento de la adjudicación. La inimpugnabilidad se declara con mayor contundencia cuando el interesado ha participado en el procedimiento sin recurrirlos en el plazo legal previsto por el legislador7. El argumento que adquiere mayor peso dentro de la construcción jurisprudencial es el que defiende que, con su participación, el interesado convalida el posible vicio de invalidez -siempre que no se trate de una causa de nulidad absoluta-. De esta...

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