El régimen de las entidades de tenencia de valores extranjeros en España.
| Autor | Massimiliano Sammarco y Guillem Domingo Pérez |
| Cargo | Abogados de Wilton & Partners |
| Páginas | vLex |
EL RÉGIMEN DE LAS ENTIDADES DE TENENCIA DE VALORES EXTRANJEROS EN ESPAÑA
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INTRODUCCION.
Desde la incorporación de España en la Unión Europea y la consecuente apertura de nuestra Economía al exterior, se ha abierto una línea reformista del sistema tributario, mediante la aprobación -entre otras- de un conjunto de normas orientadas tanto a atraer y retener inversiones extranjeras en nuestro país, como a promover la competitividad de nuestras empresas en un mundo cada vez más globalizado. De hecho la propia Exposición de Motivos de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades, justifica la necesidad de reformar dicho impuesto directo por la "apertura de nuestra economía a los flujos transfronterizos de capitales", mediante la adopción de instrumentos jurídico-tributarios que fomenten e impulsen la implantación de nuestros bienes y servicios en el exterior (subvenciones, bonificaciones, exenciones, deducciones, ……).
La regulación de las Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros está contemplada, como un régimen especial, en los artículos 129 a 132 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Dicho régimen tuvo su embrión en la Ley del Impuesto sobre Sociedades de 1978 (1) , aunque no fue hasta la promulgación de la Ley 43/95 –que entró en vigor el 1 de enero de 1996- donde se dió pleno reconocimiento a dicho régimen (2) , con la no tributación en España de los dividendos distribuidos por las filiales extranjeras, así como las plusvalías derivadas de la transmisión de las acciones y participaciones. De este modo, España incorporó en su legislación un régimen extremadamente favorecedor de la utilización de nuestro territorio como centro de grandes estructuras internacionales, al estilo de las holdings luxemburguesas, holandesas, inglesas o danesas, entre otras. La existencia de estos regímenes especiales dentro de la Unión Europea es una cuestión que no ha dejado indiferente a la Comisión Europea. En efecto, en un sistema tributario común europeo orientado inexorablemente a la armonización de la imposición directa e indirecta, la pervivencia de estos regímenes atractivos de inversión no deja de ser un elemento distorsionador, creando una competencia fiscal-a veces desleal o, como mínimo, perjudicial- entre los propios Estados no deseada por el propio Tratado de la Unión (3). Por este motivo, la propia Comisión Europea encargó la creación de un Grupo de Trabajo que estudiara los sistemas tributarios internos de cada uno de los países europeos y detectara aquellas medidas internas que pudieran afectar el buen orden interno comunitario. El resultado fue un Código de Conducta, en el que se identifican dichos regímenes y los convalida -en unos casos- y los reprime -en otros- (4) . La Comisión Europea -a través del Informe Primarolo (5) - ha dado el visto bueno a las Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros (ETVE).
Una vez obtenido el beneplácito de la Unión Europea, el legislador español ha continuado mejorando el contenido de los artículos 129 a 132 de la LIS, a través del Real Decreto-Ley 3/2000, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas fiscales urgentes de estímulo al ahorro familiar y a la pequeña y mediana empresa (6) (B.O.E. de 24/06/2000), convalidado mediante la Ley 6/2000, de 13 de diciembre (B.O.E. de 14/12/00).
Las novedades que presenta la nueva normativa son ciertamente importantes, aunque debemos quedarnos con la idea de que se ha facilitado el disfrute de dicho régimen, reduciendo los requisitos formales a la mínima expresión. Asimismo, gran parte de la extensa regulación que presentaba el régimen de las Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros antes de la Reforma se ha reducido mediante la remisión al nuevo artículo 20bis sobre exención para evitar la doble imposición económica internacional sobre dividendos y plusvalías de fuente extranjera, incluido en la forma de determinación de la base imponible.
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REQUISITOS PARA LA APLICACIÓN DEL REGIMEN DE LAS HOLDING.
La nueva redacción de los artículos 129 a 132 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades puede resumirse en los siguientes puntos:
2.1. Forma juridico-mercantil y objeto social.
La referencia en el artículo 129.1 LIS a la “Entidad” nos hace pensar en la forma jurídico-mercantil que debe tener una ETVE. En este sentido, la ley del Impuesto sobre Sociedades nos puede llevar a pensar que cualquier entidad sujeta y no exenta del Impuesto puede beneficiarse del régimen fiscal especial de las ETVE. Sin embargo, hay que tener en cuenta que los sujetos pasivos del impuesto –entidades- pueden clasificarse en totalmente exentas, totalmente sujetas y parcialmente exentas, en función del interés del legislador de proteger o beneficiar más a una forma jurídica que a otra. Sin embargo, la experiencia muestra que la ETVE suele adoptar tanto la forma de sociedad anónima como de sociedad de responsabilidad limitada, habitualmente utilizadas en el tráfico mercantil.
La nueva redacción del artículo no ha variado sustancialmente el contenido básico del objeto social (7) , a saber: “la gestión y administración de valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, mediante la correspondiente organización de medios materiales y personales”. Dado que el artículo 129 habla de que el objeto social debe comprender lo mencionado anteriormente, no impide que la ETVE pueda realizar otras actividades. Es más, la redacción anterior a la Ley 6/2000 hablaba de "objeto social primordial", lo que dejaba las puertas abiertas a que la Entidad de Tenencia de Valores Extranjeros pudiera realizar otras actividades económicas complementarias. Dado que la redacción actual del artículo 129 habla de entidades "cuyo objeto social comprenda la actividad de gestión y administración", nada impide para que la sociedad holding pueda continuar realizando otras actividades empresariales. Lógicamente, aquellas actividades complementarias que realice la sociedad que no sean las estrictamente de "gestión y administración" no podrán disfrutar de la exención prevista en los artículos 130 y 131 LIS, integrándose en la base imponible y tributando sin especialidad alguna de acuerdo con las normas del Impuesto sobre Sociedad. Por lo tanto, ya no se habla de "objeto primordial" y, por lo tanto, se entenderá que la ETVE puede realizar otras actividades anexas al objeto principal (8).
Otros de los puntos controvertidos es la necesidad de que la ETVE disponga de los medios materiales y personales suficientes para poder acometer su objeto. Por "organización de medios humanos y materiales, la Doctrina administrativa entiende aquellos medios "adecuados" para efectuar la dirección y gestión de las entidades participadas que permita tomar las decisiones necesarias en orden a la correcta administración de las participaciones (9) .
2.2. Porcentaje de participación.
Para la determinación del porcentaje mínimo de participación, el nuevo artículo 20bis señala que, para poder disfrutar de la exención, el porcentaje de participación, directa o indirecta en el capital o en los fondos propios de la entidad no residente sea, al menos, del 5%. Además, dicha participación debe de haberse poseído de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Además, para el cómputo del mencionado plazo, se tendrá también en cuenta el periodo en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias del artículo 42 C.Comercio, relativo a los grupos de sociedades.
Dicho porcentaje mínimo de participación no es casual. La totalidad de los países de nuestro entorno que disponen de un régimen regulador de las sociedades holding establecen una participación mínima del 5% (por ejemplo Holanda o Dinamarca). Luxemburgo ha establecido un porcentaje mínimo de participación más elevado, situado en un 10%, o la posibilidad de disfrutar de esta exención si el porcentaje supera los 50 millones de F.L. de coste de adquisición.
Desde un punto de vista mercantil, el porcentaje mínimo de participación obedece a la necesidad de establecer un mínimo para poder considerar que una sociedad participa en otra. Además, a partir de este porcentaje, se considera que un accionista tiene un mínimo de derechos dentro de la sociedad.
Los derechos de accionistas titulares de, al menos, un 5 por 100 del capital social son:
· Convocatoria de Junta General Extraordinaria de accionistas que deberá celebrarse dentro de los 30 días siguientes a la fecha del requerimiento notarial (art. 100).
· Exigir la presencia...
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