La publicitat enganyosa a la xarxa: valoracions des de l'ordenament jurídic europeu i espanyol

Autor:David López Jiménez
Cargo:Doctor (amb menció europea) per la Universitat de Sevilla. Doctor per la Universitat Rey Juan Carlos. Professor investigador de la Universitat Autònoma de Xile
Páginas:55-69
 
ÍNDICE
EXTRACTO GRATUITO

Page 55

I Introducció

S’han formulat nombroses definicions amb relació a la publicitat. Sense limitar-nos a un concepte estrictament legal, del qual, dit sigui de passada, ens ocuparem posteriorment, podem manifestar que aquest fenomen es pot definir bàsicament com un procés que se serveix dels mitjans de comunicació massiva amb la finalitat de donar a conèixer un bé i/o un servei amb diversos objectius. Així, entre altres, cal referir-se al fet d’atraure l’atenció o augmentar el desig i/o la voluntat de la persona a la qual es dirigeix per tal que aquesta contracti el producte anunciat. Un d’aquests caràcters més rellevants rau en què el missatge que transmeti sigui cert. A contrario sensu, no s’ha d’incórrer en accions o omissions que puguin determinar que pugui ser reputada enganyosa. Aquest últim terme -enganyar- deriva del llatí ingannare, que es podria traduir com -burlar-. En conseqüència, podríem determinar que es tracta de donar aparença de veritat a l’anunci que, en certa mesura, persegueix una finalitat perversa.

Actualment, la força vinculant de la publicitat no constitueix una mera sanció civil per publicitat enganyosa, sinó que és conseqüència del principi de la bona fe

Page 56

que, com sabem, és un principi general del dret de contractes. Aplicat al supòsit concret de la publicitat interactiva, aquesta previsió suposa que el contingut de la publicitat és exigible si la normativa de l’Estat de destí reconeix aquest extrem, tot i que en l’estat d’origen de l’anunciant no es reconegui la integració publicitària del contracte.

La publicitat ha de gaudir d’un alt nivell de confiança per part del consumidor i/o usuari, amb caràcter general, per la qual cosa ha de ser veraç, legal, honesta i lleial

Per complir les funcions que li són inherents, la publicitat ha de gaudir d’un alt nivell de confiança per part del consumidor i/o usuari, amb caràcter general. Per a aquest fi, cal que aquesta sigui fonamentalment veraç, legal, honesta i lleial. La mala publicitat -la que no compleixi tots o algun dels caràcters esmentats-, encara que representi una porció minúscula respecte del conjunt total, anirà soscavant la confiança del consumidor i tota la publicitat n’anirà, d’una mane-ra o d’una altra, patint les desfavorables conseqüències. Per això, en benefici de tota la societat, per tal que no succeeixi aquest últim extrem, cal que la publicitat, en general, estigui regulada. Hi ha dues opcions, que no són excloents, sinó complementàries, i que són les següents: la regulació normativa -o heteroregulació- i l’autoregulació -o disciplina de la mateixa indústria.

En aquest article estudiarem, en primer lloc, el fenomen de la publicitat, amb caràcter general, si bé veurem les particularitats que prevalen en el cas de la promoció efectuada a la xarxa. Tot i la profunda crisi econòmica imperant, sobretot en l’escenari europeu, aquesta constitueix un fenomen que, davant d’altres mitjans, no para de créixer. Seguidament, en segon lloc, des de la perspectiva europea i espanyola, ens centrarem en l’examen de la publicitat enganyosa o fraudulenta. A més d’analitzar-ne la delimitació conceptual, ens ocuparem de les diverses modalitats que existeixen sobre aquest cas.

II Rellevància del fenomen comercial en l’escenari virtual

La publicitat a Internet, tot i la profunda crisi econòmica imperant, està protagonitzant un creixement molt significatiu. 1 Així mateix, Internet és un dels mitjans més consumits en l’actualitat, cosa que, naturalment, és extensible a la publicitat. El desenvolupament d’aquest últim com a nou mitjà de difusió massiva de continguts s’erigeix com una realitat incontestable, amb tots els números de continuar experimentant un increment exponencial en els pròxims anys.

1. Delimitació positiva i negativa

La publicitat és un instrument competitiu, 2 dels més significatius de la societat contemporània, 3 que els operadors econòmics utilitzen en el trànsit per promoure la contractació sobre els béns i/o serveis que ofereixen en el mercat. 4 És un clar exemple d’informació asimètrica.

5 També cal observar que la publicitat no només exposa els caràcters dels productes i/o serveis, sinó que va més enllà. En efecte, es configura com un mitjà que transmet, inculca i exalta determinats valors i pautes de conducta estimats com la base comuna de la consciència collectiva. 6

Aquesta activitat no només és informació 7 -ni tan sols avui té el màxim protagonisme-, sinó que prima la persuasió. A través d’aquesta última, el fenomen publicitari presenta connotacions d’agressivitat, atès que, actualment, la competència econòmica dels empresaris es realitza a través de la publicitat. 8 La finalitat persuasiva, pròpia de l’anomenat mode publicitari, com a modalitat formal típica dels missatges publicitaris, deteriora l’objectivitat, que és característica de la informació, per bé que el predomini d’una dimensió o l’altra depèn de l’expressió publicitària concreta. En aquesta línia, un cert sector de la doctrina apunta que, davant dels missatges purament informatius, la comunicació publicitària actual va unida a una intensa activitat creativa. 9

La remissió de comunicacions comer-cials a través dels mitjans electrònics s’ha de considerar publicitat. És visible, en conseqüència, el desplaçament del terme publicitat pel de comunicació comercial, però aquest es dota d’un significat molt pròxim al tradicional de publicitat. 10 En aquest sentit, es podria considerar que el recurs al terme comunicació comercial obeeix al desig del legislador d’ampliar el concepte de referència i propiciar, així, la regulació i el control de nous fenòmens

Page 57

promocionals que podien trobar en el nou escenari de la publicitat interactiva un àmbit de desenvolupament particularment favorable. En qualsevol cas, encara que el terme publicitat s’esmenta a l’apartat 2, lletra i), de l’annex de la Llei espanyola 34/2002, d’11 de juliol, de serveis de la societat de la informació i comerç electrònic (en endavant, LSSI-CE), el que es defineix és el de comunicació comercial 11 -igual que en la Directiva europea de comerç electrònic.

És comunicació comercial electrònica la comunicació dirigida a la promoció, directa o indirecta, de la imatge o dels béns o serveis d’una empresa, organització o persona que realitzi una activitat comercial, industrial, artesanal o professional

En aquest sentit, segons l’annex f) de la LSSI-CE, podem definir comunicació comercial electrònica com «tota forma de comunicació 12 dirigida a la promoció, di-recta o indirecta, de la imatge o dels béns o serveis d’una empresa, organització o persona que realitzi una activitat comer-cial, industrial, artesanal o professional. 13

A l’efecte d’aquesta llei, no es consideren comunicació comercial les dades que permeten accedir directament a l’activitat d’una persona, empresa o organització, com ara el nom del domini o l’adreça de correu electrònic, ni les comunicacions relatives als béns, els serveis o la imatge que s’ofereixi quan siguin elaborades per un tercer i sense contraprestació econò-mica». 14 Com es pot deduir, l’esmentada norma preveu una accepció positiva i una de negativa de comunicació comercial.

Pel que fa a la primera -de caràcter positiu-, cal assenyalar que incideix en la labor de promoció que l’anunciant opera, respecte d’alguns productes o serveis, en l’exercici de la seva activitat comercial virtual, cosa que suposa una comunicació entre l’anunciant i el receptor de la publicitat -el destinatari, que pot ser individual o col·lectiu, atès que la definició no exigeix que el missatge necessàriament es dirigeixi a una pluralitat de persones. Cal notar que aquestes actuacions han de respectar no només les previsions establertes a la LSSI-CE, sinó també les normes imperants en matèria publicitària i comercial. 15 Interessa posar de manifest que el precepte que analitzem porta causa de l’article 2, lletra f), de la Directiva comunitària de comerç electrònic, que, alhora, coincideix de manera substancial, amb la del llibre verd de la Comissió Europea sobre les comunicacions comercials al mercat interior.

Es tracta d’una delimitació enormement àmplia, atès que inclou tota modalitat de publicitat virtual, independentment del format del missatge comercial -audiovisual, gràfic i/o sonor. Igualment, en la definició que analitzem, hi tindrien cabuda tant les activitats publicitàries electròniques de caràcter collectiu -per exemple, el bàner- com les activitats de màrqueting directe 16 -com un correu electrònic. En tot cas, la finalitat del missatge ha de ser la promoció de béns i/o serveis i la imatge de l’empresa -aquesta última constitueix l’anomenada publicitat corporativa. Aquest supòsit determina que excloguem del caràcter de comunicació comercial almenys tres modalitats de missatges. En primer lloc, els missatges difosos a Internet amb una finalitat purament informativa. En segon lloc, la publicitat institucional 17 que tingui com a finalitat fomentar certes conductes solidàries -pensem, per exemple, en la donació d’òrgans. I en tercer i últim lloc, la propaganda política o religiosa que persegueixi l’adhesió de la població a una determinada creença política o religiosa.

Es troba molt relacionada amb la peculiar finalitat de la publicitat a Internet -a la qual ens hem referit-, l’exigència que aquesta es desenvolupi en l’exercici d’una activitat comercial, industrial, artesanal o professional. Aquesta previsió representa una qüestió significativa, ja que, com sabem, tant en el món físic com en el...

Para continuar leyendo

SOLICITA TU PRUEBA