El enfoque de género en la sustracción internacional de menores

Autor:Carmen Ruiz Sutil
Páginas:247-278
 
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1. Introducción

En los últimos años asistimos a un aumento considerable de situaciones en las que mujeres abandonan el país donde residen con sus hijos y huyen de la violencia machista, expresión extrema de la discriminación histórica que sufren las mujeres, refugiándose en sus países de origen (Kaye, 1999; 191-212 y Weiner, 2000), seguramente movidas por el miedo y por la falta de mecanismos que garanticen el auxilio real de su entorno familiar.

El secuestro internacional de menores es una de las consecuencias que aflora en las crisis de pareja cuando uno de los progenitores decide unilateralmente trasladar a su hijo o hija a otro país. La consideración del carácter ilícito del traslado se concreta cuando infrinja o lesione el derecho de custodia atribuido a una persona o institución. Al margen del progenitor o de la progenitora al que le haya sido atribuida la custodia y del motivo que se esconda tras esa decisión, la falta de consentimiento de uno de los progenitores a que su hijo o hija cambie de residencia a otro país3 origina la ilicitud del traslado. Y es que en los

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ordenamientos jurídicos de nuestro entorno, el ejercicio de la patria potestad es compartido, salvo que por resolución judicial se establezca lo contrario, y por ende, aquellas cuestiones que afectan de forma esencial al desarrollo del o de la menor, como es el establecimiento de su lugar de residencia, debe ser decidido de forma conjunta y, en caso de desacuerdo, acudir a la necesaria autorización judicial (De la Iglesia Monje, 2015: 895-906).

De ahí que, en la mayoría de los casos, la huida de la mujer maltratada con sus hijos o hijas del país en el que se encontraba fijada su residencia habitual tenga una efectividad aparente y efímera, pues la denuncia del otro progenitor encuadrada en un delito de sustracción internacional de menores la obliga a tener que retornar a los menores inmediatamente al país donde proceden. Y es que los instrumentos internacionales que resuelven dicha problemática están encaminados a restablecer la situación quebrantada y las menores, independientemente de los motivos que ocasionaron la fuga del país de la residencia habitual.

Los intentos de regulación del secuestro internacional de menores han llevado al legislador español a intentar ofrecer soluciones en diferentes ámbitos y sectores del ordenamiento jurídico. Desde el Derecho penal, el Derecho civil y el Derecho internacional privado se han desarrollado diferentes aspectos de la regulación de estas situaciones. Por ejemplo, el delito de sustracción inter-nacional de menores constituye una respuesta legislativa contundente a los supuestos de crisis matrimoniales o ruptura entre parejas con la finalidad de evitar consecuencias negativas y perjudiciales a los hijos e hijas cuando son objeto de traslado o retención ilícita por uno de los progenitores. Por tanto, este tipo de conducta delictual no tiene en cuenta la motivación del hecho delictivo, que puede estar originada en el miedo de la víctima de la violencia de género a ser nuevamente maltratada.

Extraordinariamente, en el Derecho comparado, existe la posibilidad de no ser acusado de este delito si se demuestra que la huida se produjo para proteger al o la menor de la violencia de género, tal y como se recoge en el art. 285 del Código Penal canadiense, que indica lo siguiente: “Nadie puede ser declarado culpable de un delito en virtud de las secciones 280 a 283 (sustracción internacional de menores) si el tribunal está convencido de que la sustracción, seducción, ocultamiento, retención, encubrimiento o acogida del o de la menor fue necesaria para protegerlos del peligro de un daño inminente o si la persona

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acusada del delito escapaba de un peligro de daño inminente”4. Esta solución podría constituir una salida al problema de violencia de género y la sustracción internacional de menores (Chamberland, 2005: 42-46). Sin embargo, a pesar de su eficacia, dicha respuesta plantea ciertas dificultades en el ámbito de la cooperación civil internacional entre los diferentes Estados.

En los Estados Unidos de América, estudios llevados a cabo sobre la violencia de género y el secuestro internacional de menores, demuestran que la mayoría de los niños secuestrados han sido devueltos al país del que huyó la víctima secuestradora (Lindhorst and Edleson, 2012; Vesneski et al., 2011: pp.1-21; Chiancone et al., 2001). Estas investigaciones evidenciaron que la “no devolución” del o de la menor al país de su residencia habitual solo prosperaba cuando el maltrato físico se había ejercido directamente sobre la o el menor, pero no si era perpetrado sobre la madre, aunque los hijos e hijas fuesen testigos presenciales de esta violencia.

Dicha problemática ha sido advertida también en la jurisprudencia de otros países, incluida la española, lo que ha provocado que la opinión pública y de personas especialistas en el tema hayan puesto en entredicho aquellas decisiones en las que, mediando una situación de violencia machista, las autoridades hayan acordado la devolución al país de residencia habitual que, a su vez, es el lugar donde reside el maltratador.

Este tipo de experiencias ponen en jaque el funcionamiento actual del principal instrumento internacional en materia de sustracción internacional de menores, como es el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (en adelante CLH 1980), donde el interés del o de la menor se centra en la reintegración inmediata a su anterior entorno habitual. Misma solución se viene otorgando a los desplazamientos ilícitos entre Estados de la Unión Europea (en adelante UE) vinculados el Reglamento (CE) n.º 2201/2003, del Consejo de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia (en adelante RBr. II bis), ya que en la mayor parte de los casos, las respuestas habilitadas se dirigen a la devolución inmediata del o de la menor al país su residencia habitual. Desgraciadamente, el retorno inmediato regulado en instrumentos internacionales viene siendo utilizado como arma legal por el cónyuge maltratador para ejercer aún más control si cabe sobre la víctima (Yamaguchi and Lindhorst, 2016: 18 y 19).

En la regulación de sustracción internacional de menores resulta evidente la inexistencia de perspectiva de género, tal y como se puede comprobar en el CLH 1980; en el RBr. II bis; en el Convenio Europeo de Luxemburgo de 20 de mayo de 1980, sobre reconocimiento y ejecución de las sentencias sobre custodia de los hijos tendentes a la restitución del o de la menor; en el Convenio

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entre España y Marruecos sobre asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y derecho de visita y devolución de menores, de 30 de mayo de 1997 o en la articulación en el Capítulo IV bis del Título I del Libro IV de la LEC, integrado por los arts. 778 quáter a 778 sexies de dicho texto.

Además de estos instrumentos específicos en la materia, es preciso tener en cuenta que España se encuentra vinculada por el Convenio de Estambul sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica de 11 de mayo de 20115 (en adelante Convenio de Estambul). Este Convenio, nacido al amparo del Consejo de Europa (Gallego Sánchez, 2015), obliga a los actuales Estados contratantes a la protección y defensa de los hijos e hijas de las víctimas de la violencia de género a través de la adopción de medidas civiles. Sin embargo, el Convenio de Estambul no ha dado un paso determinante para que en alguna de sus disposiciones se ayude a implementar las situaciones de violencia de género con los instrumentos internacionales en materias de responsabilidad parental y de sustracción internacional de menores. Únicamente, como marco general, se establece en el art. 71.2 del Convenio de Estambul la posibilidad celebrar entre la partes acuerdos bilaterales o multilaterales para reforzar sus disposiciones y facilitar la aplicación de los principios que el mismo consagra.

Los debates sociales y jurídicos abiertos sobre los supuestos de sustracción internacional de menores en los que concurra una situación de violencia de género obligan a reflexionar críticamente sobre los motivos y/o reticencias de reconocer a este tipo de casos como violencia de género. Máxime teniendo en cuenta que desde la entrada en vigor del Convenio de Estambul, el concepto de violencia contra las mujeres abarca también la protección a los hijos, reconociendo que los niños y niñas pueden ser víctimas de la violencia machista, incluso como testigos de violencia dentro de la familia y obliga a los Estados a tomar medidas legislativas. Por lo que se refiere al ámbito de Naciones Unidas (Díaz de Terán Velasco, 2015: 323-347; Díez Peralta, 2011: 87-121), se vienen dictando diversos instrumentos jurídicos en los que se insiste en varias ideas fundamentales: que ser testigo de la violencia perpetrada contra la madre es una forma de abuso psicológico contra los menores, por lo que existe una necesidad de que desde los diferentes ámbitos de decisión y...

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