Elementos subjetivos, formales y facultades

Autor:Manuel Espejo Ruiz
Cargo del Autor:Doctor en Derecho. Abogado
Páginas:115-214
 
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CAPÍTULO TERCERO.
ELEMENTOS SUBJETIVOS, FORMALES Y
FACULTADES
I. ELEMENTOS SUBJETIVOS
1. Quién puede nombrar contador-partidor
El artículo 1057 del C.C. establece que “el testador podrá encomendar por
actos inter vivos o mortis causa para después de su muerte la simple facultad
de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos”.
De la literalidad de este precepto, se desprende que es el testador, el único
legitimado para designar contador.
Del mismo modo que en el artículo 1056 del Código Civil246, el legislador
ha concedido una facultad especi ca al causante que hubiese otorgado testa-
mento, sin que parezca, a priori, que aquel que no hubiera otorgado testamento
pueda designar contador-partidor. En todo caso, creemos que en la práctica esta
discusión tendrá pocos efectos, ya que no tiene mucho sentido que una persona
se preocupe de designar comisario para realizar la partición de sus bienes y, sin
embargo, no se ocupe de realizar testamento.
Si el Código reserva esta facultad sólo para el testador, tendremos que con-
cluir que la capacidad requerida para nombrar contador-partidor es la misma
requerida para testar, independientemente que la designación se realice por
actos inter vivos o mortis causa.
El artículo 662 del Código Civil dispone que podrán testar todos aquellos
a quienes la Ley no lo prohíbe expresamente, y a continuación en el artículo
246 Este artículo establece “cuando el testador hiciere, por actos entre vivos o por última vo-
luntad, la partición de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legítima de los
herederos forzosos”. Al igual que en el artículo siguiente, el legislador se re ere a testador y no a
causante.
MANUEL ESPEJO RUIZ
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663, establece cuáles son estas prohibiciones247. Por lo tanto, podrá designar
contador-partidor todo aquel que sea mayor de catorce años y que se halle en
su cabal juicio en el momento de otorgar el testamento. En este caso, la ca-
pacidad tendrá que apreciarse tanto al otorgar el testamento, como al realizar
la designación en el caso de que sea inter vivos. En cuanto a las personas que
se encuentren incapacitadas legalmente, sólo lo tendrán prohibido cuando así
aparezca expresamente en la sentencia de incapacitación.
En mi opinión, limitar la posibilidad de designar contador-partidor exclu-
sivamente a aquel que hubiera otorgado testamento carece de justi cación, ya
que no se perjudica a nadie permitiendo que cualquier causante pueda designar
un contador-partidor, máxime cuando nuestro ordenamiento jurídico tiene
perfectamente regulada la sucesión intestada, y en muchas ocasiones no se
otorga testamento por pura aceptación de las normas subsidiarias previstas en el
Código Civil. Por todo ello, pienso que la sola designación de contador-partidor
será válida siempre que cumpla con los requisitos de solemnidad previstos para
el testamento. Incluso en la mayoría de los casos, esta designación en sí misma
supondrá un testamento, y en consecuencia, concede a la persona que la realiza
la condición de testador.
La mayor parte de la doctrina mantiene que sólo el testador puede designar
contador-partidor, por el contrario a favor de que cualquier causante pueda
realizar la designación se encuentra R飛疲比 S比尾微備碑248 que a rma que no se debe
de interpretar literalmente, pues, si el precepto permite nombrar comisario en
actos inter vivos debe de admitirse la posibilidad de que exista comisario en
el caso de la sucesión intestada. En el mismo sentido se mani esta A備避碑備飛249,
para quien no es precisa la existencia de testamento para la validez del nom-
bramiento por actos inter vivos, porque resulta aceptable tal designación que
no implica disposición o distribución de los bienes y se limita a designar una
persona como árbitro, independientemente de quienes sean y por que título los
llamados a la herencia.
247 Artículo 663 C.C.: “Están incapacitados para testar: 1. Los menores de catorce años de
uno y otro sexo. 2. El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio”.
248 R飛疲比 S比尾微備碑, R.M., Derecho hipotecario, tomo II, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1968,
a rma: “Aunque el Artículo 1057 del Código Civil, interpretado literalmente, solo faculta al tes-
tador para designar comisario, no obstante debe entenderse aquella palabra en el sentido genérico
de causante, pues si según el propio precepto puede el testador nombrar Comisario no solo en
testamento, sino también por actos intervivos, y hasta en testamento otorgado a este único objeto,
cabe que exista comisario en caso de sucesión intestada”.
249 A備避碑備飛 D碑費緋比皮飛, M., Testamentos y particiones. (Doctrina, legislación, jurisprudencia
y formularios), tomo I, Títulos Sucesorios, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1951.
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LA PARTICIÓN REALIZADA POR CONTADOR PARTIDOR TESTAMENTARIO
Posibilidad de encomendar a un tercero la designación
Parece que la designación del contador-partidor, tal y como se encuentra
regulada en nuestro Código, no contempla esta posibilidad pero tampoco la
prohíbe expresamente, por ello habría que leer detenidamente y de manera con-
junta los artículos 1057, 670 y 671 del Código Civil para ver si tal posibilidad
tiene cabida en nuestro ordenamiento.
El artículo 1057 habla del testador, por lo que se deduce que solamente éste
está legitimado para realizar la designación; si a esto sumamos que la gura del
contador-partidor se sustenta en la con anza que en él tiene el testador, tiene
poca lógica que pueda ser designado para el cargo una persona que ni siquiera
sea conocida del causante. Por otro lado, el artículo 670 del C.C. establece que
El testamento es un acto personalísimo: no podrá dejarse su formación, en
todo ni en parte, a un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandata-
rio....”. Este carácter personalísimo parece que tiene un alcance muy amplio, lo
que puede hacer pensar que, dado que el comisario debe de ser designado bien
en testamento, o bien en un documento directamente relacionado con aquel,
la prohibición de delegar en un tercero alcanza también a la designación de
contador-partidor. Algunos autores250 utilizan igualmente el artículo 671251 para
justi car la imposibilidad de dicha delegación, a rmando que en este artículo
se encuentran las facultades que permiten que el testador pueda atribuir a un
tercero, sin que entre ellas aparezca la posibilidad de delegar la designación de
contador-partidor; por lo tanto esta posibilidad debe entenderse excluida. No
comparto esta opinión, por entender que el citado artículo no pretende hacer
una relación de las facultades que se pueden delegar, sino que sólo se re ere a
una de ellas en concreto.
Frente a estos argumentos hay autores como A費泌比費比皮碑被飛 D謬比鼻 A費比-
泌比備微252 que opinan que dicha delegación es posible esgrimiendo en su favor,
además de la utilidad253 de esta posibilidad, los siguientes argumentos:
250 D肥比鼻 S飛費碑備, A., El contador partidor testamentario, Lijusal, Madrid, 1996, págs 137 y 138.
251 El artículo 671 del C.C. establece: “Podrá el testador encomendar a un tercero la distribución
de las cantidades que deje en general a clases determinadas, como a los parientes, a los pobres o
a los establecimientos de bene cencia, así como la elección de las personas o establecimientos a
quienes aquellas deban adjudicarse”.
252 A費泌比費比皮碑被飛 G比備疲謬比, M. D謬比鼻 A 費比泌比備微, S., “Comentario al artículo 1057”, Comentarios
al Código Civil y Compilaciones Forales, Tomo XIV, Vol. 2, Edersa, Madrid, 1989, pág. 192.
253 Para defender su utilidad mani esta: “Quizá fuera útil en casos, sobre todo para completar
el mayor número inicial de contadores, como si alguno, por ejemplo, falleció, o para evitar posibles
empates, etc. y no sería descabellado con ar el posible nombramiento de otro a contadores ya exis-
tentes, a semejanza de los casos resueltos por la resolución de 16 mayo 1903, en que la Dirección
General admitió la posibilidad de que se nombrasen albaceas con la facultad de proponer al Juez el
nombramiento de otro albacea para que desempeñase el cargo con los nombrados por el testador,
y por la sentencia de 6 junio 1903, en la que la testadora había encomendado cierta administración

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