La elaboración de normas internacionales

AutorBegoña Rodríguez Díaz
Páginas75-109

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Objetivos:

- Identificar los distintos modos de producción de normas internacionales

- Comprender el papel que juega la costumbre en la regulación de la cooperación y la convivencia de los Estados

- Comprender las características y la trascendencia práctica de otras normas internacionales (actos de OOII, actos unilaterales de los Estados, principios generales del Derecho...)

- Conocer el régimen jurídico aplicable a los tratados internacionales.

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5. 1 La creación del Derecho Internacional

Para el estudio de las fuentes del Derecho Internacional se parte generalmente de la redacción del art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que determina con arreglo a qué tipo de normas deberá decidir la Corte. Este será también nuestro punto de partida, si bien queremos destacar desde el inicio, que la enumeración del Estatuto de la TIJ no agota las fuentes del Derecho Internacional. Los cambios experimentados por el Derecho Internacional contemporáneo han dotado de gran importancia a otras fuentes, especialmente los actos de las organizaciones internacionales.

El artículo 38 del Estatuto de la TIJ tiene su origen en las convenciones sobre arbitraje internacional de principios del siglo XX y recoge las mismas fuentes. En concreto, establece:

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

  1. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

  2. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;

  3. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

  4. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.

  1. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.

Como destaca el prof. Jiménez Piernas, el hecho de que las diversas fuentes aparezcan enumeradas con letras y no con ordinales se ha interpretado como revelador de una ausencia de rango jerárquico entre ellas. El tratado no prima por tanto sobre la costumbre, como suele suceder en los ordenamientos internos, que en general dan primacía a la norma escrita. En caso de conflicto entre distintas fuentes, se aplican las reglas de "norma posterior deroga a la anterior" o "norma particular prima sobre la general".

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Además, conviene destacar, siguiendo al prof. Díez de Velasco, que sólo los tratados y la costumbre son procedimientos autónomos de creación de normas internacionales. Los Estados son sus principales creadores y destinatarios, a falta de un legislador internacional. La jurisprudencia y la doctrina tienen carácter subsidiario, pues tienen que basarse en la costumbre y los tratados, por lo que no son verdaderas fuentes de producción de normas.

La referencia a los principios generales del Derecho "reconocidos por las naciones civilizadas" debe entenderse como anacrónica, y en la actualidad se entiende que deben ser principios comúnmente aceptados por todos los sistemas jurídicos. La diversidad de los mismos provoca que se recurra poco a ellos a nivel global, adquiriendo mayor importancia en conflictos regionales, cuando los sistemas jurídicos son más homogéneos. Algunos autores, como el prof. Carrillo Salcedo, sostienen que se considerarían "Estados civilizados" aquéllos que respeten los derechos humanos fundamentales, perdiendo así la connotación eurocéntrica que este término tuvo en el pasado, y alcanzando "una genuina dimensión universal en la que los conceptos de civilización y de paz se identifican con el rechazo a la barbarie"1.

En cuanto al recurso a la equidad del epígrafe 2 (art. 38) solo es posible cuando así lo convienen los Estados parte de la controversia, su uso es limitado porque tiene más de creación de Derecho que de aplicación.

Además de las enumeradas en el artículo 38 del Estatuto de la TIJ, otras fuentes del Derecho Internacional son los actos unilaterales del Estado y los actos de las organizaciones internacionales. La proliferación de dichas organizaciones en la sociedad internacional contemporánea ha influido notablemente en los procesos de positivación del Derecho Internacional: las organizaciones internacionales favorecen la adopción de tratados multilaterales, y pueden también contribuir a la creación o modificación de normas consuetudinarias.

Además, como ya apuntábamos en el tema 2 de este curso, los cauces de elaboración de normas internacionales se ven influidos por la presencia de nuevos actores de las relaciones internacionales, que marcan en cierta medida la agenda internacional y las cuestiones que precisan regulación.

Pese a todo, los Estados siguen asumiendo un papel protagonista en la creación, modificación y desarrollo de las normas internacionales, primando el consenso general. Por un lado, en el ámbito convencional, la voluntad de los Estados es esencial

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para determinar las normas jurídicas que pueden vincular a un determinado Estado; por otro, el asentimiento general de los Estados es suficiente para determinar los principios y reglas que constituyen el Derecho Internacional general, cualquiera que sea la forma que se manifieste (el asentimiento general puede expresarse a través de tratados multilaterales, costumbre, resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas, etc).

5. 2 La costumbre internacional
5.2. 1 La costumbre en el Derecho internacional contemporáneo

La costumbre tiene una importancia fundamental en el Derecho Internacional, importancia que mantiene a pesar del proceso codificador. Numerosos sectores de la sociedad internacional siguen regulados exclusivamente a través de la costumbre. Se ha destacado que la costumbre se adapta muy bien al ritmo cambiante de la formación del Derecho internacional en la sociedad internacional contemporánea y a la participación en dicha formación de todos los Estados interesados.

La costumbre es verdadera fuente del Derecho internacional, que no debe confundirse con la cortesía o los usos sociales. Es cierto que ciertas normas consuetudinarias tienen su origen en los usos sociales, pero a diferencia de éstos, su inobservancia entraña responsabilidad internacional.

En el Derecho Internacional contemporáneo la costumbre sigue siendo una fuente de gran relevancia. Y ello no solo porque hay numerosos sectores no codificados que se rigen exclusivamente por normas consuetudinarias (como la responsabilidad de los Estados, los inmunidades estatales...), sino porque otros sectores ya codificados han recogido en derecho positivo las costumbres existentes (ej. en derecho diplomático y consular).

Sin embargo, tras el proceso de descolonización, muchos Estados de reciente independencia contestaron el contenido de algunas costumbres, por no haber participado en su formación y no haber tenido la posibilidad de oponerse (especialmente importante en este sentido es el caso del Derecho del Mar). Si deja de ser "comúnmente aceptada", la costumbre pierde vigencia. De ahí la importancia de que participen todos los Estados en la formación de costumbres internacionales de carácter general. No es precisa la unanimidad, pero sí el consenso y la representatividad de los distintos sistemas políticos, jurídicos, económicos.... De donde

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deriva el interés de los Estados por participar en las conferencias internacionales de codificación del Derecho Internacional, impulsadas por la Sexta Comisión de la AGNU, la Comisión de Derecho Internacional, que lleva a cabo una labor de codificación y desarrollo progresivo del Derecho Internacional2.

5.2. 2 Elementos de la costumbre

El artículo 38 del Estatuto de la TIJ define la costumbre como "práctica generalmente aceptada como derecho". De esta definición se puede deducir que la costumbre está compuesta por dos elementos: un elemento material u objetivo, que es la reiteración de una conducta, y un elemento espiritual o subjetivo (conocido como opinio iuris), que es la convicción de su obligatoriedad jurídica.

Como señala el prof. Díez de Velasco, el elemento material se puede expresar de distintos modos: a través de la actuación positiva de los órganos de varios Estados en un mismo sentido; leyes o sentencias internas de contenido coincidente; repetición de usos; instrucciones coincidentes de los gobiernos a sus agentes y funcionarios... incluso podría darse el caso de que una abstención (una conducta negativa) fuera considerada una práctica. Para ello la omisión o abstención debe estar motivada por la "convicción del deber jurídico de abstenerse", como señaló la CPJI en el caso Lotus3.

Para que se considere que existe el elemento material (la práctica), ésta debe cumplir ciertos requisitos de duración, uniformidad y aceptación general.

El requisito de la antigüedad de la práctica, que era considerado fundamental en el DI clásico como prueba de la existencia de la costumbre, no tiene tanta importancia en la actualidad, llegándose a hablar de "costumbre instantánea". Muestra de ello es la...

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