El ejercicio de los derechos de socio en los casos de participaciones sociales gananciales

Autor:Francisco Redondo Trigo
Cargo:Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Profesor de Derecho Civil y Abogado
Páginas:510-531
RESUMEN

En la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 25 de julio de 2014 se admite que el cónyuge del socio casado en gananciales se encuentra legitimado para solicitar del Registro Mercantil el nombramiento de un auditor, sin que se haya analizado la cuestión desde la general y natural ajenidad que para la correspondiente sociedad supone el carácter privativo o ganancial... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción

La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 25 de julio de 2014 trata un supuesto en que el cónyuge casado en gananciales solicita al amparo del artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital y 350 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil, como titular de más del 5% del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada, el nombramiento

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de un auditor que verificara las cuentas anuales correspondientes a un ejercicio social. Con carácter previo al pronunciamiento que da lugar a dicha cuestión de fondo, el Centro Directivo llega a la conclusión de que el hecho de que las participaciones sociales fueran adquiridas en estado de casado (en régimen de gananciales) por el socio correspondiente, supone sin más discusión la ganancialidad de las mismas. Por otro lado y en relación con la cuestión de fondo, la referida Resolución -tras afirmar el carácter de comunidad germánica de la sociedad de gananciales- entiende que la solicitud del nombramiento del auditor por parte del cónyuge del socio es un acto de administración y gestión de bienes gananciales que no queda excluido a favor de cualquiera de los cónyuges, sin que ello resulte contrario al artículo 106 de la Ley de Sociedades de Capital ni a la normativa reguladora de la sociedad de gananciales.

Pues bien1la cuestión ha sido objeto de un rico debate en el blog del Profesor ALFARO en varias entradas, lo que ha provocado el tratamiento de la misma por nuestra parte, sin que tras ello podamos justificar la solución adoptada por el Centro Directivo.

II El carácter ganancial o privativo de la posición de socio en las sociedades cerradas

El tema, lejos de tener una respuesta clara en la doctrina, ha sido objeto de numerosas opiniones y matices, de ahí que sea difícil mantener -más allá de la postura que se adopte- como lo hace la Dirección General de los Registros y del Notariado y con tanta rotundidad el carácter ganancial de las participaciones sociales en cuestión.

Con carácter general2, el elenco de los diferentes criterios a tener en cuenta en cuanto a la determinación de la ganancialidad o no de la participación social son los siguientes: a) el criterio temporal de la adquisición (serán privativos los bienes y derechos que pertenezcan a cada cónyuge en el momento de constitución de la sociedad de gananciales, ex art. 1346.1 del CC); b) el criterio de la onerosidad de la participación (serán privativos los bienes y derechos adquiridos por cada cónyuge después de comenzar la sociedad de gananciales, ex art. 1346.2 del CC);

  1. el criterio de la subrogación real (serán privativos los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos, ex art. 1346.3 del CC y serán gananciales los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los cónyuges, ex art. 1347.3 del CC, aplicándose el art. 1354 del CC en cuanto al predicamento del pro indiviso ordinario, en caso de adquisiciones mixtas con bienes privativos y gananciales); d) el criterio que atiende a la previa titularidad en casos de derecho de suscripción preferente o de asignación gratuita (serán las nuevas acciones, participaciones sociales u otros títulos suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos, ex art. 1352 del CC3); y, f) la voluntaria atribución de ganancialidad (ex art. 1355 del CC).

Ahora bien, como decíamos, la naturaleza privativa o ganancial de la participación social ha sido objeto de un arduo debate doctrinal, siendo efectivamente el supuesto de acciones o participaciones sociales que consten a nombre de uno solo de los cónyuges frente a la sociedad en cuestión, el que mayor interés ofrece4.

Para unos autores, con base en el artículo 1346.5 del Código Civil (carácter privativo de los bienes y derechos inherentes a la persona y no los transmisibles

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inter vivos), se defiende el carácter privativo o exclusivo de la participación social en las sociedades personalistas y en las sociedades capitalistas de las que se han conocido como sociedades cerradas5.

En este sentido, LACRUZ BERDEJO6razonaba lo siguiente: «d) El carácter exclusivo de la participación en una sociedad de personas es compatible con el ingreso del emolumentum de la misma en la comunidad. Tal carácter exclusivo significa que ni el consorte ni sus sucesores podrán inmiscuirse en la gestión de la sociedad. Por el contrario, los derechos pecuniarios atribuidos a la participación -derecho a los beneficios mientras dura la sociedad, derecho a una parte del fondo social a la disolución- pueden ingresar en el activo consorcial»7.

SERRANO GARCÍA (vid. op. Cit.) considera al respecto que «La reforma del Código Civil de 1981, inspirándose en el Derecho civil aragonés, ha incluido en la enumeración de bienes privativos de cada uno de los cónyuges (los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles «inter vivos») (art. 1.346. 5.°).

En este artículo tienen cabida no solo los bienes que se relacionan directamente con la personalidad humana de uno de los cónyuges o cuya intransmisibilidad deriva de la misma naturaleza del acto o del bien atribuido, sino también otros bienes en los que la relación con la persona de su titular se ha establecido desde fuera, legal o convencionalmente. Supuesto de hecho en el que, a semejanza de lo que sucede con las participaciones en sociedades personalistas puras y de responsabilidad limitada, hay que incluir también a las acciones de sociedades anónimas cerradas en las que las limitaciones impuestas a la libre transmisión de las acciones confieren un marcado carácter personal a la condición de socio, y ello aunque se hayan adquirido con cargo al patrimonio común y con la conformidad de ambos consortes. Como dice DE LA CÁMARA, las restricciones a la libre transmisibilidad de las participaciones sociales no se explican por sí mismas, sino que constituyen solamente la aplicación concreta de un principio general más amplio: la infungibilidad de la cualidad de socio».

PERDICES HUETOS8considera que «las participaciones sociales vinculadas en cualquier modo a la persona del cónyuge adquirente tienen carácter privativo (art. 1346.5.º CC), salvo que la sociedad haya consentido la adquisición a favor de ambos cónyuges, y por tanto, la inherencia personal a que se refiere tal artículo se pueda predicar de ambos. En consecuencia, si se ha verificado la adquisición de una participación social privativa con cargo a bienes gananciales, el consentimiento de un cónyuge a la adquisición adquiere una relevancia societaria, en el sentido de constituir una participación integral en la economía de la parte de socio; es decir, una subparticipación (art. 1699 CC). Eso permite, por un lado, preservar ante cualquier evento -muerte, disolución de la comunidad conyugal, etc.- la titularidad exclusiva de la participación y de la condición de socio en el adquirente -como es interés y deseo de la sociedad-; y, por otro, facilita la comunicación del contenido patrimonial de la participación al cónyuge subpartícipe -como creen y legítimamente esperan los cónyuges-. El cónyuge subpartícipe tiene así un derecho privativo frente al cónyuge socio a la mitad del resultado económico de esa sociedad interna (art. 1696 CC). Ese derecho se hará efectivo en el momento de la disolución de la subparticipación, que será el mismo de la sociedad de gananciales, salvo que la subparticipación se disuelva antes por transmisión de la participación vinculada o disolución total o parcial de la sociedad ganancial. Resulta, en fin, significativo que las opiniones doctrinales más recientes, aun de diverso signo, acaban convergiendo sobre soluciones que se afirman similares o análogas a la subparticipación»9.

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Por otro lado, otros autores se decantan por la ganancialidad de las participaciones sociales10por el hecho de su transmisibilidad, pese a las restricciones a la libre transmisibilidad que pudieran existir. Uno de los argumentos de mayor calado al efecto, viene por lo dispuesto en el artículo 469 del Código Civil, que niega la posibilidad de que se constituya un usufructo sobre derechos personalísimos e intransmisibles, naturaleza de la que no podrían gozar las participaciones sociales si efectivamente se permite el usufructo de las mismas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 de la Ley de Sociedades de Capital. De igual forma, se argumenta la posibilidad de que los artículos 1696 y 1699 del Código Civil prevén la posibilidad de transmisión de las cuotas sociales de la sociedad civil aunque con carácter limitado si no es con el consentimiento de la sociedad.

GIMÉNEZ DUART11, defiende la tesis de la ganancialidad desde la perspectiva de que la titularidad material es ganancial, mientras que la formal (ejercicio de los derechos de socio) es privativa, al expresar que: «En cambio, en una pequeña sociedad la acción como valor puede ser lo de menos, ya que prevalece el aspecto obligacional o relación personal entre los socios (indiferente en la gran sociedad anónima). En tal supuesto, la acción ya no es objeto directo de la comunidad: en caso de divorcio ya no tiene sentido considerar la acción en comunidad y adjudicarla, por ejemplo, al consorte (lo que en el caso de las acciones de la Telefónica hubiera resultado indiferente). La acción en una pequeña compañía implica un entramado de obligaciones derivadas del contrato social, por lo que, aun habiendo sido suscrita con fondos gananciales, su titularidad plena (formal y material) corresponde al socio y al consorte el derecho a exigir la correspondiente compensación en la liquidación. Ello tampoco significa que la acción tenga carácter privativo, si...

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