Tres ejemplos de reciente política legislativa del olvido del derecho penal liberal al amasijo de letras
| Autor | Joan J. Queralt |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho penal Universidad de Barcelona |
| Páginas | 749-762 |
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Nuestro homenajeado se ha tenido siempre por un liberal y justo es reconocérselo. La reciente realidad jurídica, que sólo por una cuestión nominalista cabe llamar jurídico- penal a fin de no causar ya más confusión, fruto de la logorrea del año 2003, con más de 60 de leyes ordinarias, 23 orgánicas ?una ya, afortunadamente en vías de derogación1? y con 5 reformas en doce meses de la Ley penal por excelencia, el Código penal, presenta algunos aspectos, más que pintorescos, grotescos.
Quienes creemos que el Derecho penal no puede renunciar a sus aspectos fundamentales de la excitante combinación de liberalismo doctrinario y socialismo igualitario, es decir, que no puede renunciar ni al derecho público y fundamental al principio de legalidad más estricto ni a la protección de auténticos bienes jurídico-penales, personales y colectivos y no meras entelequias moralizantes y estigmatizadoras, recordamos no sin horror y con no menor aversión estética la mayor parte de la contrarreforma del año 2003, que sería para olvidar, salvo que queramos volver a caer en su procelosa ideología penal y en su estulticia constructiva.
Tres ejemplos ratifican las tan poco amables expresiones precedentes, esto es: la multireincidencia de faltas en el hurto y en la apropiación indebida (incluida la de uso), la defraudación en el acceso condicional a las telecomunicaciones y la criminalización Page 750 como delito, más allá de los daños, como veía siendo la correcta legislación, la muerte o lesión de los animales domésticos.
Con la multireincidencia en esos delitos de apoderamiento salta por lo aires el principio de legalidad; ahora no legisla el legislador ?bien o mal?, sino que legisla el corrector del Boletín Oficial del Estado, que es tanto como decir, el Poder Ejecutivo. Al margen de la conveniencia de regular o no penalmente las defraudaciones de los servicios de telecomunicaciones que se prestan mediante pago, lo cierto es que el legislador, desconocedor de la materia, se mete en camisas de once varias; en primer lugar, no sabe cuál es el elenco punitivo del que dispone, ubica una defraudación patrimonial dentro de los delitos contra el mercado y confunde el ámbito mercantil, el público y el privado. Finalmente, en una línea moralizante, quizás encomiable en otros ámbitos no jurídicos se castiga con pena de cárcel mucho más la lesión a un animal doméstico ?sin que sea fácil determinar que sea ello? que la de un ser humano ?único sujeto conocido de derechos?. Quizás todo ella sea consecuencia de la paranoia, propia acaso, de un fin de ciclo y principio de otro, en que algunos se escandalizan por ver en calzoncillos a un dictador y justifican que se arrasen varios países, con un sinnúmero de víctimas y laceraciones valiéndose de una guerra ilegal.
La reforma operada en virtud de la LO 15/2003 supuso, aunque con sorpresa, la derogación de unas reformas inmediatamente previas, las operadas en virtud de la LO 11/ 2003, en materia de multireincidencia de faltas de hurto y de apropiación indebida.
La sorpresa nace, no de que se aceptaran las críticas doctrinales por parte de un legislador atento únicamente a su propio eco, sino de cómo se plasmó la reforma. En efecto, el tenor del artículo único, septuagésimo séptimo LO 15/20032, resulta inequívoco: se modifica el anterior art. 234 CP (y para lo que interesa también, el art. 244 CP) no sólo la cuantía de la infracción, fijando el mínimo delictivo en 400 ?, sino que queda claro que dicho delito tiene un único párrafo, por otra parte, el tradicional, desde que le código es código.
Sin embargo, el BOE de 16-3-20043, en una corrección de errores, sin firma, adicionaba un segundo párrafo al art. 234 CP (y al 244) reintroduciendo la falta de multireinci-Page 751dencia. Ante tamaña anomalía, es necesario hacer un par de líneas de historia legislativa. En efecto, este párrafo, que inicialmente no figuraba en el anteproyecto gubernamental y que apareció al ser remitido al Congreso de los Diputados, despareció ?como puse de manifiesto en su día en la web del Departamento de Derecho penal y Ciencias penales de la Universidad de Barcelona http://www.ub.edu/dpenal/Reforma_CP_03.pdf. del Proyecto de Ley a su pasado por la Comisión Senado4. Sin embargo, la corrección de errores publicada en el BOE de 16-3-2004 [tras las elecciones del 14-M], lo reintroduce.
¿Resulta ello posible y legítimo? Téngase en cuenta que, aunque sólo sea a efectos pedagógicos el art. 19 RD 1511/1986, de Ordenación del Diario Oficial del Estado establece:
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"Si alguna disposición oficial aparece publicada con erratas que alteren o modifiquen su contenido, será reproducida inmediatamente en su totalidad o en la parte necesaria, con las debidas correcciones.
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Estas rectificaciones se realizarán de acuerdo con las siguientes normas: (...)
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2 Cuando se trate de errores padecidos en el texto remitido para publicación, su rectificación se realizará del modo siguiente:
- a. Los meros errores u omisiones materiales, que no constituyan modificación o alteración del sentido de las disposiciones o se deduzcan claramente del contexto, pero cuya rectificación se juzgue conveniente para evitar posibles confusiones, se salvarán por los organismos respectivos instando la reproducción del texto, o de la parte necesaria del mismo, con las debidas correcciones.
- b. En los demás casos, y siempre que los errores u omisiones puedan suponer una real o aparente modificación del contenido o del sentido de la norma, se salvarán mediante disposición del mismo rango."
En consecuencia, si la norma aprobada por el Senado y posteriormente por el Congreso de los Diputados5 no contenía el párrafo segundo del art. 234, la nueva inclusión supone una real modificación del contenido y sentido de la norma, y tal corrección de errores resulta ilegítima, puesto que introduce un nuevo tipo penal. En consecuencia, no puede ser aplicado algo que no ha sido aprobado por las Cortes Generales; ello, a su vez, es consecuencia elemental y obligada el principio de legalidad penal y de la separación de poderes.
Sin embargo, la historia no acaba aquí. Viendo el cariz que adoptaban los acontecimientos pretendidamente normativos ?y lamento exponer en primera persona lo que a continuación se relata?, remití el 24-3-2004 una carta a la entonces Presidenta del Congreso para aclarar el tema de la corrección de errores aparecida en el BOE de 16 ctes. relativa a la LO 15/2003. El 31 siguiente, un amable Letrado de Las Cortes me comunica telefónicamente ?lo que excluyó una respuesta escrita? y por encargo del Secretario General que se trata de un trámite más o menos ordinario o habitual.
Page 752Así puede establecerse que desde el Ministerio correspondiente o desde el de Presidencia, del que depende el BOE, se llama a Las Cortes aduciendo un error, donde lo verifican y, si es así, se autoriza la corrección. El tema, al margen de lo poco transparente del proceso de fe de erratas, es quién es ese quién que autoriza la corrección de errores y en qué consiste la naturaleza del error. El quién no conseguí averiguarlo.
El error ?o no? se produjo en la Ponencia del Senado, donde alguien hizo una mala ?o no? trascripción en los dos artículos de lo que sería la LO 15/2003 en relación con los actuales arts. 234 y 244, error ?o no? que nadie advirtió. De ese error ?o no? nadie se da cuenta en el Senado, ni en la Comisión de Justicia ni en el Pleno. Pasa para votación de conjunto por ser LO al Pleno del Congreso y el error ?o no? sigue hasta el mismo BOE, que se publica, como sabemos el 26-11-2006, sin la mención esas reincidencias en materia de faltas constitutivas de delitos de hurto y apropiación indebida
Pues bien, ¿cómo sabemos que se trata de un error? Según se me informa ?recuerdo, oralmente?, es muy sencillo: por la voluntad del Gobierno que poco antes había modificado dichos artículos; no tendría sentido que ahora, pocos días o semanas después, se desdijera.
En resumen: alguien, esto es, el proponente del proyecto y/o los servicios de la Cámara, no estuvo atento ?si lo estuvieron otros grupos es tema menor, pues no es a ellos a quien compete salvaguardar la coherencia gubernamental en el tema de las barbaridades jurídicas?, no cumplió con su cometido, se prosigue la tramitación de una proyecto y alguien ?el Gobierno? entiende que, una vez en la Gaceta Oficial, ello va contra sus designios, alega el despiste y se corrige sin ulterior trámite. Todo ello, por demás, perpetrado por un Gobierno en funciones y unas Cortes Generales disueltas. Carezco de léxico en el que expresar mi pavor ante este modus operandi6.
De esta suerte, enfrentamos un precepto meramente aparente, que no ha sido aprobado por los mecanismos constitucionales taxativamente descritos a la hora de confeccionar las leyes. Dejar que, vía corrección de errores, estén éstos justificados o no, el corrector del BOE pueda hacer de su capa un sayo enmendando las leyes ya publicadas resulta, cuando menos, esperpéntico, aparta, claro está de radicalmente antijurídico. Porque, claro, no hay que olvidar un extremo importante: la corrección de errores, instrumentos irrenunciable para la pureza de la publicación de las normas de cualquier índole, es, ni más ni menos, que eso: un instrumentote corrección de la publicación y no de la norma publicada. Eso, siempre y cuando, como es nuestro caso, hablamos de un Estado constitucional de Derecho.
Sea como fuere, estamos, al igual que en art. 244, ante un precepto meramente aparente, que ni siquiera requiere ser declarado expresamente ilegal ni, menos aun, ser sometido, vía cuestión de inconstitucionalidad, al Tribunal Constitucional. Baste con echar, además un vistazo a las diferentes versiones que han ido...
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