Editorial

... Un germen, verde y recién nacido salió de donde se hallaba oculto en el pozo de la sombra ...

[... En Kim, saa nyfødt grøn, krøb frem fra hvor den laa i Løn i Mørkets Brønd...]

Ludvig Holstein (Langebækgaard, 1864-Copenhague, 1943) Al Jacinto Blanco [Den Hvide Hyacinth].

Dedicado al Profesor Juan Rivero Lamas

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El profesor Juan Rivero Lamas, uno de los grandes docentes e investigadores del derecho español del trabajo, falleció recientemente en Zaragoza, la Universidad en la que ha desarrollado una fértil actividad durante la mayor parte de su vida académica. En este número 72, Juan de la Villa da noticia de uno de los sólidos trabajos de aquél, dedicado a explicar las insuficiencias del derecho social comunitario, un derecho inmaduro y, en verdad, escasamente unificador de los plurales derechos sociales de los veintisiete Estados miembros de la Unión Europea, ya que no ha conseguido, hasta ahora, ser algo parecido a un sistema completo y cerrado de normas imperativas, sino una estructura parcelada, asistemática y de formación discontinua, expresiva del carácter puntual e insular del derecho social europeo. Los Tratados constitutivos originarios y economicistas no incorporaron más que objetivos sociales mínimos, brillando en ellos por su ausencia el reconocimiento de los derechos fundamentales básicos y, por tanto, las competencias materiales indispensables para su implantación a cargo de las instancias preestablecidas en una norma que hiciera las veces de Constitución política.

De los tres instrumentos aplicados para el progresivo diseño y fortalecimiento del derecho social comunitario -la armonización, la coordinación y la convergencia de las múltiples legislaciones sociales de los Estados miembros- sólo el segundo de ellos ha adquirido un grado de desenvolvimiento estimable, por ejemplo en el ámbito de la protección social. Pero la armonización, a cargo de las Directivas, verdaderas protagonistas teóricas de un derecho social comunitario consistente, sigue siendo manifiestamente elemental y su fortalecimiento futuro se antoja inviable, al verse sustituidas, con la complacencia general, por fórmulas descafeinadas de simple convergencia estatal, entre las que destaca cada vez más el denominado Método Page 8Abierto de Coordinación (MAC). Esta es cuestión ambiciosa que, por su generalidad, no puede abordarse en un ni es tampoco oportuno profundizarla en el que abre un número de la Revista que, como la mayor parte de las que componen la Serie, contiene una pluralidad de temas heterogéneos. Mi intención no es otra, por tanto, que la de ordenar el rico contenido de este número 72 bajo el esfuerzo de agrupar las distintas colaboraciones en el espacio de aquellos tres instrumentos -en la medida de lo posible de la mano del propio profesor Rivero Lamas- puesto que cada uno de ellos tiene presencia suficiente para propiciar la interrelación.

Pero sí es ésta tan buena ocasión como cualquier otra para destacar la propuesta doce (12) que el Parlamento incluye entre las muy numerosas que destina a la reforma positiva de los derechos del trabajo estatales, y que me he ocupado de comentar brevemente en este número 72. Conforme a la propuesta de referencia ... "la legislación laboral es solamente eficaz, justa y fuerte si es ejecutable por todos los Estados miembros, aplicada igualmente a todos los actores y controlada regularmente de manera eficaz; pide que en la iniciativa 'legislar mejor', la Comisión consolide su papel como guardiana del Tratado en cuanto a la aplicación de la legislación laboral y social". Propuesta que no será más que papel mojado en un marco normativo en el que la "comunitarización" deviene cada vez más irreal, habida cuenta que los derechos del trabajo en los Estados miembros de la Unión Europea siguen siendo tan múltiples cual múltiple es su composición política.

2. Como exponía rigurosamente el profesor Rivero Lamas en el estudio que se recensiona en este número 72, el Acta Única Europea significó un avance significativo en la construcción del derecho social europeo, pues los artículos 100 A) 2 y 118 A) y B), incorporados al Tratado de Roma, superaron la barrera de la unanimidad y permitieron la adopción de Directivas por mayoría cualificada en ciertas materias, como la muy relevante de la seguridad y salud de los trabajadores, tras de lo cual se produjo una ampliación de las competencias comunitarias en materia social por medio del Protocolo suscrito por todos los Estados miembros excepto el Reino Unido, inspirado por la Carta Social Europea y acompañado del Acuerdo de Política Social que contenía las más importantes innovaciones sociales de Maastricht. Con el Tratado de Maastricht se reconoció una competencia compartida entre los Estados miembros y la Comunidad para la regulación de una serie de materias distribuibles en dos listados. El primero, con un nivel de actuación suave (soft law), conforme al artículo 137.2, a), excluyente de cualquier intervención preceptiva y armonizadora de las legislaciones estatales, se caracteriza por impulsar la colaboración entre los Estados miembros e introducir de ese modo medidas de fomento de la cooperación entre éstos, mejorar los conocimientos, intercambiar información y buenas prácticas, promover fórmulas innovadoras y evaluar experiencias innovadoras. El segundo, con un nivel de "derecho duro" (hard law), conforme al artículo 137.2, b), se caracteriza por una estricta e imperativa forma de actuación normativa, consistente en la adopción, mediante Directivas, de las disposiciones mínimas que habrán de aplicarse progresivamente, teniendo en cuenta las condiciones y reglamentaciones técnicas existentes en cada uno de los Estados miembros, aunque diferenciando materias que requieren unanimidad -a salvo de que el Consejo actúe el procedimiento especial del artículo 251 del Tratado- que son la seguridad social y la protección social, la protección por despido, la representación y defensa colectiva de los trabajadores y empresarios, incluida la cogestión, pero con exclusión del derecho de asociación y sindicación, y las condiciones de empleo de los extranjeros. Junto a estas primeras, las materias que sólo necesitan mayoría cualificada, como la mejora del entorno de trabajo para proteger la seguridad y salud de los trabajadores, las condiciones de trabajo, la información y consulta de los trabajadores, la integración de las personas excluidas en el mercado laboral, la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado de trabajo y el trato en el Page 9trabajo, la lucha contra la exclusión social y la modernización de los sistemas de seguridad social, con exclusión de los contenidos concretos de la seguridad social y de la protección social de los trabajadores. Listados anteriores a los que habría que añadir un tercer listado de no colaboración, pues en él se excluye cualquier tipo de intervención directa para desarrollar una actividad normativa comunitaria, caso del derecho de asociación y sindicación, del derecho de huelga y cierre patronal y de todo lo relativo a los salarios y remuneraciones.

   Es claro que el uso económico que viene haciéndose de la actividad armonizadora, por medio de las escasas Directivas que se aprueban, en tanto van ocupando su puesto actuaciones comunitarias, directas e indirectas, de mera convergencia, no afecta al régimen jurídico de aquéllas ni, en particular, a las obligaciones que para los Estados miembros surgen de los retrasos o incumplimientos en cuanto a la transposición de su cuerpo normativo a los derechos internos. El profesor Miranda Boto selecciona, en su repertorio jurisprudencial, la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 21 de junio de 2007 (asunto C-392/06), recaída en el procedimiento de la Comisión contra España, en la que se condena a nuestro país por retrasarse en transponer la Directiva 2002/15/CE, alegando en su descargo que se estaba en negociaciones con los interlocutores sociales, argumento que el Tribunal desecha totalmente aplicando la doctrina de la intrascendencia de la causa de los incumplimientos, sea ello debido a la falta de voluntad del Estado, a la negligencia o a las dificultades técnicas. Tras la condena, dicho sea de paso, el Estado español asumió su responsabilidad y procedió a aprobar el Real Decreto 902/2007, de 6 de julio (BOE 18), modificatorio del Real Decreto 1561/1995, de jornadas especiales de trabajo.

3. La técnica de la coordinación está igualmente presente en el número 72 por medio del estudio de Raúl Ayuso Mozas, que trata, respecto de las prestaciones de desempleo, de la modificación de los Reglamentos 1408/71 y 574/72, a cargo del Reglamento 883/04 que, sin embargo, no ha entrado todavía en vigor y que cuando lo haga cumplirá la misma función que todavía cumplen sus citados antecedentes, haciendo posible la aplicación simultánea de todas las legislaciones estatales en materia de protección social, sin necesidad de armonizarlas ni siquiera en los aspectos sustanciales. Los principios a los que se refiere el autor, como característicos de la acción comunitaria de alcance coordinador, son la exportación de las prestaciones (conservación de los derechos adquiridos), la supresión de las cláusulas de residencia o territorialidad y la aplicación de la legislación del Estado miembro a la que el beneficiario haya estado sometido en último lugar.

   En su crónica legislativa, que abarca el periodo que va del 1 de julio de 2005 al 30 de junio de 2007, el profesor Morón Prieto alude a la aprobación del Reglamento CE/1927/06, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, por el que se crea el Fondo Europeo de Adaptación a la Globalización, accesible a todos los Estados miembros a efectos de que puedan atenuar las desventajas que para los trabajadores más vulnerables de determinados sectores puede traer consigo el proceso de la globalización de los mercados. La principal ayuda prevista es la ayuda económica a los trabajadores despedidos para la consecución de un nuevo empleo, excluyéndose expresamente, por tanto, a los trabajadores pasivos beneficiarios de los sistemas de protección social.

4. El propio Tratado de la Comunidad Europea es fuente de la estrategia coordinada para el empleo -de donde deriva la llamada Estrategia Europea para el Empleo-, que tiene como punto de partida una premisa básica, la de que los Estados miembros vienen obligados a considerar el fomento del empleo como un asunto de interés común, coordinando sus actuaciones al respecto en el seno del Consejo, pero sin imponer medidas concretas y generales. Ese "minima- Page 10 lismo regulador" (Biagi) o "intervención de bajo voltaje" (Rivero), se ha asentado en la UE de manera que, en los últimos años, la producción jurídica comunitaria se manifiesta en técnicas orientativas para inspirar los comportamientos y las políticas estatales, abandonando simultáneamente la acción normativa armonizadora. A partir de la cumbre de Lisboa de 2000 esta nueva estrategia europea se ha denominado MAC y a su través se busca coordinar y armonizar políticas en sus fases de formulación y ejecución, situándose en una zona media, equidistante entre la intervención legislativa con finalidad homogeneizadora y la mera colaboración interestatal de cada Estado miembro de la UE.

   Los profesores Martín Puebla y Terradillos Ormaetxea vinculan sus estudios a esta línea de actuación, aunque con distinta ambición crítica. Reproduce Martín Puebla los objetivos del Consejo de Lisboa hasta el 2010, para conseguir una tasa de empleo global del 70%, de empleo femenino del 60%, de empleo de trabajadores de edad del 50%, con una tasa de inversión en investigación del 3% del PIB, nada bien encaminados a la altura de 2005, puesto que el Consejo de Bruselas de ese año tuvo que dar un golpecito de timón soñando convertir a la Comunidad en un lugar más atractivo para invertir y trabajar, haciendo del conocimiento y de la innovación los factores de crecimiento y de la creación de empleo de mayor calidad. En ese ambiente se han proyectado y realizado el Programa Nacional de Reformas de España (2005), el Acuerdo para la Mejora del Crecimiento y el Empleo (2006) y el Acuerdo de Formación Profesional para el Empleo (2006), todos muy influyentes en la legislación interna aunque no tanto en resultados estimables. Por su parte, advierte Terradillos Ormaetxea que el riesgo del MAC es crear una "Europa sin Europa", engrandeciendo progresivamente la pauta de la subsidiariedad, tanto vertical (acción unilateral de los Estados miembros) cuando horizontal (diálogo social). Porque si bueno es que los interlocutores sociales se entiendan y adopten acuerdos con relevancia normativa no habrá que perder de vista que los avances indiscutibles del soft law son retrocesos asimismo indiscutibles del hard law, tendencia ya suficientemente visible pero llamada a incrementarse con el progresivo ingreso en la UE de Estados a los que ni quiere ni puede imponérseles las exigencias que rigieron la formación de la Europa de los quince.

   Otra de las secuelas de la Estrategia Europea para el Empleo es la trascendencia alcanzada por el concepto-programa de flexiguridad -término correcto frente al que a veces se escribe de "flexiseguridad", desnaturalizando entonces la contracción razonable entre las palabras "flexibilidad" y "seguridad"- vendida como panacea y en realidad simple envoltura de una serie de experiencias asistemáticas y difícilmente comparables en los ordenamientos de los Estados miembros. Anota, en este sentido, la profesora María del Sol Herráiz que los itinerarios propuestos no obedecen a la situación de algún país en concreto, lo que obliga a que en cada uno de ellos se seleccionen las medidas más convenientes, buscando combinaciones óptimas de flexibilidad y seguridad, no siempre fáciles a la vista de ... "los grotescos problemas de empleo que caracterizan a nuestro ordenamiento laboral".

5. El profesor Rivero atribuyó la formación del derecho social europeo a las autoridades comunitarias (el Consejo y el Parlamento Europeo, fundamentalmente), sin olvidar que el Tribunal de Justicia ha atribuido siempre espacios competenciales relevantes a los interlocutores sociales en lo relativo a la estipulación de acuerdos colectivos y a la aplicación de las Directivas adoptadas por el Consejo, con base en los artículos 137 a 139 del Tratado. Además, por el procedimiento de la doble consulta cualquier Estado miembro puede encomendar a los interlocutores sociales la aplicación de las Directivas adoptadas por los órganos de la Comunidad, siempre que haya una petición conjunta de aquéllos. Es decir, que a diferencia de lo que ocurre en el proceso legislativo estatal, en el que la consulta a los interlocutores sociales es muy variable Page 11según el índice de concertación social que se encuentre establecido, en el seno comunitario se trata de un procedimiento predeterminado y en proceso de auge creciente. Es imaginable que la progresiva implantación de los comités de empresa europeos y de los que se vayan constituyendo en las sociedades anónimas europeas, pueda contribuir a extender la práctica de la negociación colectiva europea y a impulsar tendencias descentralizadoras de las negociaciones en ese ámbito, a partir de la actuación de las empresas multinacionales, que puede tener un efecto de arrastre sobre las negociaciones colectivas en el espacio comunitario.

   En este número 72, Köhler y González Begega se ocupan del relanzamiento del diálogo social a partir de 1985 (Val Duchesse) y del proceso evolutivo que va de la macroconcertación comunitaria a la negociación colectiva transnacional. Contraponen estos autores el diálogo social bipartito, a cargo de las organizaciones sindicales (CES y las once federaciones de industria) y empresariales (Business Europe, antes UNICE, UEAPME y CEEP) y el diálogo social tripartito, a cargo de las organizaciones citadas y de la Comisión Europea, apostando decididamente por la segunda modalidad frente a la primera pero observando que, pese a lo que podría parecer, la Comisión no es un "actor unitario" ya que en su seno se manifiestan "múltiples lealtades nacionales".

6. Otro aspecto objeto de la atención del profesor Rivero es el que atañe a la ejecutoria acerca de la labor unificadora de la Comunidad en materia de política social, distinguiendo entre unas áreas en las cuales se ha llevado a cabo una unificación "fuerte" y otras áreas en las cuales sólo se ha perseguido el objetivo del establecimiento de disposiciones con las que garantizar "niveles mínimos de tutela y garantía" susceptibles de integración y mejora por los poderes normativos de cada uno de los países miembros. En el apartado de las regulaciones unificadores fuertes se sitúan las relativas a la libre circulación de los trabajadores, a la coordinación de los sistemas de seguridad social, a la protección contra las discriminaciones, a la tutela de la igualdad de trato y al desplazamiento de los trabajadores a otros países de la Comunidad en el marco de una prestación de servicios. En el apartado de garantía de mínimos, mucho más numeroso que el anterior, se incluyen las Directivas que afectan a las obligaciones empresariales de informar a los trabajadores de la aplicación del contrato de trabajo, a la regulación comunitaria sobre los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas o centros o partes de los mismos, a la protección de los trabajadores asalariados en los supuestos de insolvencia del empresario, al permiso parental, al acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial, a los despidos colectivos, a la seguridad y salud en el trabajo, y a la ordenación del tiempo de trabajo, como regulaciones básicas en lo que se denomina derecho individual. En orden al derecho sindical o colectivo, las regulaciones son mucho más escasas, debiendo contarse las que afectan a los derechos de información y consulta en la empresa, al lado de las cuales figuran, respecto de las empresas de dimensión comunitaria, las relativas a la constitución de un comité de empresa europeo o de un procedimiento de información y consulta a los trabajadores, así como la que completa el estatuto de la sociedad anónima europea en lo relativo a la implicación de los trabajadores.

   En este número de la Revista, Purificación Morgado trata de la protección social de los mayores, anotando el abandono de las fórmulas convencionales y su suplencia por las taumatúrgicas, pero todavía insuficientes, medidas de "envejecimiento activo". Mientras que Miguel Colina, por su lado, realiza una extensísima exposición del balance que merece la presidencia alemana en el primer semestre de 2007, con valoración optimista, recogiendo manifestaciones expuestas en la Conferencia sobre el "modelo social europeo", celebrada en Nüremberg en febrero de 2007, con arreglo a las cuales las experiencias de los Estados miembros revelan que los objetivos fijados en la Estrategia de Lisboa son realizables; que las experiencias derivadas Page 12 de la modernización de los sistemas de protección social y del ajuste de las políticas de empleo, en función de los cambios en la sociedad pueden ser utilizadas todavía de forma más eficaz; al tiempo que los Estados miembros deben dar prueba de un mayor compromiso con el proceso del MAC, especialmente a la hora de definir objetivos nacionales vinculantes, de establecer informes exhaustivos sobre su aplicación y de reflexionar sobre los problemas comunes a nivel europeo de forma más eficaz, siendo preciso evaluar y ajustar los instrumentos del MAC en la óptica de un proceso de aprendizaje sistemático y de un refuerzo de la participación de los interlocutores sociales y de la sociedad civil. Pero el triunfalismo no se extiende a determinadas políticas y lo cierto es que una de las conclusiones del Consejo Europeo de junio de 2007 insiste en la necesidad de avanzar con rapidez en la definición de una política global europea de migración -de momento no establecida obviamente- basada en unos principios políticos comunes y capaz de tener en cuenta todos los aspectos de las migraciones.

   De la misma manera, en la recensión presentada aquí por Sonsoles de la Villa del libro colectivo de estudios dirigido por Fernando Valdés Dal-Ré y José María Zufiaur -titulado, en interrogante, ¿Hacia un mercado europeo del empleo?- el segundo de estos autores acusa la ausencia de una política común de inmigración que incluya medidas eficaces para luchar contra la ilegal, lo que se completa con la denuncia que formula Sergio Carrera cuando resalta el dato paradójico, en el mercado laboral comunitario, de la baja movilidad de los europeos por razones de empleo, mientras que la movilidad de los inmigrantes no comunitarios es significativamente alta.

7. Fuera del derecho comunitario, los profesores Sanguineti Raymond y Canessa Montejo afrontan dos temas de distinta factura, el trabajo infantil y los derechos fundamentales de trabajo respectivamente. En cuanto al trabajo infantil, es difícil pensar en su erradicación, incluso si se concentra la lucha en la eliminación de sus formas más agresivas para los menores, aunque tal pesimismo se modera algo al saber que se está asistiendo a un descenso de la tasa escandalosa que ha sido norma en todos los países subdesarrollados y desde luego en la mayor parte de los países americanos. El trabajo publicado en este número 72 explica los siete instrumentos dirigidos a la misma finalidad humanizadora y protectora de los menores, ante todo en el seno de la OIT, con los Convenios 138 (de 1973), de edad mínima y 182 (de 1999), prohibitivo de las peores formas de trabajo infantil -ratificados por España, respectivamente BB.OO.EE. 8 may. 78 y 17 may. 01-, completado el último de ellos por la Recomendación 190 (de 1999), y los Planes Nacionales auspiciados por la propia OIT, con realizaciones sumamente significativas en Brasil, Colombia y Perú. Al lado de esos tres instrumentos hay que contabilizar el Programa Internacional para la Eliminación del Trabajo Infantil (IPEC), creado en 1992 y activo desde 1996, la Información Estadística y Seguimiento en Materia de Trabajo Infantil (SIMPOC), el Sistema de Información Regional sobre Trabajo Infantil (SIRTI), el Acuerdo Adoptado por la Comunidad Andina de Naciones (2004) y el Plan Regional para la Prevención y Erradicación del Trabajo Infantil en el MERCOSUR (2006). Todos estos empeños indican que algo se está moviendo en muy buena dirección, con resultados modestos pero esperanzadores.

   Por lo que respecta a los derechos fundamentales de trabajo, Canessa distingue el core rights (o núcleo duro de los derechos) y el ius cogens (o derechos de obligado cumplimiento). El núcleo duro, concepto propio de la física, que se hace coincidir con los derechos humanos indispensables o esenciales, derechos humanos, por tanto, aunque no todos los derechos humanos, pues son únicamente los derechos de libertad sindical y de negociación colectiva, de eliminación del trabajo forzoso, de abolición efectiva del trabajo infantil y de proscripción de las discriminaciones en materia de empleo y ocupación, en definitiva los derechos regulados en los Con- Page 13venios de la OIT núms. 29, 87, 98, 100, 105, 111, 138 y 182, todos ellos ratificados por España (respectivamente, BB.OO.EE. 8 abr. 32, 13 abr. 77, 13 abr. 77, 4 dic. 68, 4 dic. 68, 4 dic. 68, 8 may. 78 y 17 may. 01). A su vez, el ius cogens laboral sólo se manifiesta, según el autor de este estudio, respecto de la prohibición de la esclavitud y de la servidumbre y respecto de la prohibición de las discriminaciones en todas sus modalidades.

8. Se cierra este número 72, como es habitual en la Serie, con una amplia reseña de los principales estudios sobre derecho social internacional y comunitario que, en este caso, al cuidado de Luis Gordo González, abarca los publicados en las principales revistas especializadas durante los años 2006 y 2007.