Editorial

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De entrada pido disculpas a los lectores porque en este número el editorial presenta el contenido de la publicación en un orden distinto del de la situación de los trabajos. Se trata, en su inicio, de ceder el paso a las distinguidas colaboradoras, y, después, de agrupar en dos apartados cuatro estudios relacionados entre sí. Si en aritmética «el orden de factores no altera el producto», en esta presentación, el orden no afecta al contenido.

He oído repetidas veces al Profesor Sagardoy Bengoechea que para ganar un litigo es preciso «tener razón y saber pedirla». El añade con socarronería navarra «– y que te la quieran dar».

Traigo este pensamiento a colación porque son muy escasos los estudios que sobre el procedimiento de Seguridad Social, o, si se quiere la modalidad procesal de Seguridad Social, como se lee en nuestra Ley de Procedimiento Laboral, aparecen en esta serie de la revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración.

Hoy contamos con un profundo estudio del Recurso de Suplicación en materia de Seguridad Social, que nos ofrece la Magistrada especialista de lo Social en el TSJ de Andalucía, con sede en Sevilla, donde preside la sección 1ª de la Sala de lo Social, e ilustre Profesora Dª Ana María Cano Orellana.

Como es lógico, la primera cuestión que estudia es si cabe, o no, dicho recurso contra la sentencia de instancia, con los cuatro posibles cauces o supuestos: Por la cuantía, por la afectación múltiple, por dirimirse reconocimiento o denegación de prestaciones; y los Autos dictados en ejecución de sentencia, con los requisitos conocidos de transcendencia y resolver cuestiones no decididas en el fallo o hacerlo en contra de lo ejecutoriado. Es muy importante el amplio acerbo jurisprudencial que se nos proporciona en relación con el tema, y señalando incluso variaciones o matizaciones dentro de los criterios del T.S.

En cuanto a la competencia, no parece haber afectación alguna derivada de la competencia «laboral» del Juez del concurso.

Y dejo al lector que se adentre en todas y cada una de las cuestiones que se van dejando solucionadas en este valioso trabajo.

Ya que no cumplimos en este número la paridad de sexos postulada por la Ley de Igualdad, intento una pequeña compensación, dando noticia inmediata del trabajo de otra de nuestras Page 8Profesoras de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Dª Carolina San Martín Mazzuconi se adentra en un tema que viene a ser ampliatorio en una faceta concreta del estudio del Magistrado del T.S. D. Manuel Iglesias Cabero. Porque mientras éste actualiza la siempre candente cuestión del tratamiento jurídico del accidente de trabajo, la Profesora San Martín, se preocupa de una de las posibles causas de exclusión del concepto legal de accidente, como es la imprudencia del trabajador. Conducta que influye también en la responsabilidad empresarial por omisión de medidas de seguridad e higiene, con la siempre preocupante cuestión de la compensación de culpas, cuando se trata de depurar responsabilidades e indemnizaciones derivadas de ellas.

Obviamente se distingue entre la imprudencia temeraria y la conocida como «profesional», y merece un apartado especial la alcoholemia como causante de accidentes de tráfico.

Tan próximos cronológicamente a la asunción por España de la Presidencia rotativa de la Comunidad Europea, y sin desconocer la publicación de un número monográfico de esta revista dedicado a tal acontecimiento, el Profesor Ojeda Avilés nos ofrece un estudio muy importante en torno a la normativa comunitaria.

Y es que se parte de que hay varios cientos de miles de beneficiarios de pensiones de la Seguridad Social española, cuya prestación individual están regidas -total o parcialmente- por las normas de la Comunidad. En concreto por el Reglamento Coordinación 1408/71, «tan visible en la amplia jurisprudencia generada en el Tribunal de Justicia Europeo y en nuestro Tribunal Supremo», pero que esas mismas pensiones deben acomodarse a lo previsto por el Código Europeo de Seguridad Social, identificado por el autor como «la interesante norma de mínimos aprobada por el Consejo de Europa en 1964 y revisada en 1990». Y es que el Código, superior jerárquicamente al Reglamento, sin embargo no soluciona cuestiones de reparto de responsabilidades, surgida de su propia aplicación no hallaremos la regla para determinar qué país debe pagar y en qué proporción, sino la indicación de qué nivel ha de tener una determinada prestación o pensión.

El CESS tan vinculado a decisiones de la OIT trata de imponer mínimos a las prestaciones de Seguridad Social, si bien permite una «rebaja» estatal de dos tercios de dichos mínimos. Y así, mientras hay algunos Estados que lo han ratificado sin reserva alguna, una mayoría lo ha asumido con restricciones y parcialidades. España en concreto ha suscrito todas las partes excepto las referidas a familia (VII) y a muerte y supervivencia

En orden al control comunitario de los cumplimientos (es decir vigilancia de los incumplimientos) se señala la mayoría de dos tercios del Consejo de Europa para inicialmente invitar al Estado de que se trate a adoptar las medidas necesarias. Y se puede llegar hasta la suspensión o expulsión del Consejo.

Seguramente que la parte más esperada es la referida a la situación española (núm. 6 del trabajo del Profesor Ojeda), y debemos felicitarnos por la noticia de que en la reunión del año 2006 el Comité de Seguimiento felicitó al Estado español por la detallada información suministrada. No parece que mereciera respuesta tan favorable la Ley 40/2007, sobre medidas en materia de Seguridad Social. Y, en cuanto a las prestaciones de familia y de muerte y supervivencia, parte del Código que no ha ratificado España, se observa un interés del gobierno español por alcanzar también su ratificación.

El antes aludido estudio del Magistrado y publicista D. Manuel Iglesias Cabero, nos proporciona una visión muy actualizada y puntual de diversas cuestiones planteadas en torno al concepto y a las consecuencias del siempre conflictivo accidente de trabajo.

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Como dice al inicio de su trabajo, se trata de una institución que debe ser considerada como la que más ha atraído la atención de estudiosos de la Seguridad Social y de nuestros Tribunales. Basta con enunciar los apartados específicos del estudio para ponderar su interés, contando, como contamos con el amplio acerbo de conocimientos y de experiencias del Sr. Iglesias Cabero. Nos da noticias referidas al concepto mismo del accidente de trabajo, el amplio abanico de las diversas responsabilidades, tanto de las nacidas directamente del accidente en sí mismo, como de las derivadas de situaciones jurídicamente irregulares en relación con el percance (falta de cobertura, de cotización o incumplimiento de deberes de seguridad en el trabajo, recordando que la presunción de inocencia no actúa en relación con esos incumplimientos).

Y del aspecto civil de la responsabilidad surge la cuestión de cómo cuantificar los daños sufridos por la víctima del accidente, al no contar con unas consecuencias tasadas, como se utilizan en la cobertura del Sistema público de Seguridad Social. También se trata esta espinosa cuestión, que es concurrente con la consistente en determinar si al tratarse de una responsabilidad «extracontractual» la competencia es del Orden Civil de la Jurisdicción o prima la naturaleza laboral del percance para que quede dentro del campo de «lo social» en términos del art. 9 de la LOPJ. En cualquier caso, ante tribunales de uno u otro Orden jurisdiccional, habrá de ejercitarse una acción en defensa del derecho reclamado. Y este es el último apartado del trabajo, que nos enseña la naturaleza de las acciones a ejercitar y sus respectivos alcances.

Parcialmente relacionado con el accidente de trabajo (más amplio porque alcanza también a las contingencias comunes y más restringido porque se trata solo de la consecuencia inmediata del accidente, o sea de la incapacidad temporal) es el tema del trabajo del Magistrado del Orden Social de la Jurisdicción y Profesor Universitario de Derecho del Trabajo, Sr. Rabanal Carbajo, quien no hace mucho ya estuvo presente en nuestra publicación con su estudio sobre «El papel de la empresa en la declaración de incapacidad permanente», que apareció en el núm. 69 de la revista. Ahora se enfrenta con un tema de cuya decisión dependen muchísimos de nuestros afiliados a la Seguridad Social, con salud quebrantada. La imprescindible persecución de situaciones que se han sabido fraudulentas, y la necesaria limitación temporal, aún de las legítimas bajas temporales, han llevado al legislador y al ejecutivo a dictar unas disposiciones legales y unos reglamentos, que no hacen fácil la decisión a adoptar al respecto. La lucha contra el fraude reflejado en las curiosas expresiones con que se inicia esta reflexión «el paciente simulador y el terapeuta crédulo», ha endurecido muy sensiblemente la situación de quien tiene que soportar el mal físico y la sospecha sobre su buena fé.

Pero hay que admitir que no han sido sólo las conductas individuales fraudulentas las que han hecho preciso este endurecimiento. El gasto en la asistencia sanitaria se ha visto incrementado por «la separación entre el control sanitario, el administrativo y el laboral, siendo el problema básico que en las contingencias comunes quien decide sobre la baja médica (el servicio de salud, dependiente de la comunidad autónoma de que se trate) no es el que asume el coste de la prestación y quien lo hace (el INSS, la Mutua o el empresario) no tiene un poder efectivo de control sobre la situación protegida», según criterio del Magistrado Desdentado Bonete que hace suyo el autor.

Como el Médico no es Juez, ni el Juez es Médico (aunque éste cuente con asesores periciales), la solución se ha residenciado en conferir la competencia decisoria al INSS, en exclusiva, aunque sólo una vez que la baja por IT ha superado su duración inicial ordinaria, o sea los doce meses, referencia temporal que merece al Profesor Rabanal la inteligente observación de que es más sospechosa de fraude la enfermedad de duración inferior, que no la que se ve prolongada por más de doce meses.

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Los parámetros temporales a considerar son 12, 18 ó 24 meses, que el autor entiende útiles para su reflexión.

Partiendo de que la duración máxima de la IT es inicialmente de doce meses, el autor se pregunta el por qué de entender que este es el comienzo de la situación fraudulenta, y continúa señalando que la prórroga por curación posible en seis meses es una constante, aunque ahora se precise de informe preceptivo y sea competencia exclusiva del INSS, medida que sugiere cuestiones de legitimación pasiva en la reclamación contra ella, al involucrar al Servicio de Salud. Señala, con González Ortega, en aras a centralizar en el INSS la función de control de la IT cuando dura más de doce meses. ¿Quién puede instar su actuación y cuales son los efectos de esa pretensión? En primer lugar se nos dice que no aparece decidido que el pago delegado deba interrumpirse; y así, aun cuando no se acuerde la prórroga, no habrá habido pago indebido, pues la situación de IT permanecerá hasta que, expresamente, se decida no prorrogar la situación.

La prórroga hasta 21 meses es una probabilidad abierta por la letra del art. 131.bis 2 LGSS en su primer párrafo, puesto que el INSS cuenta con tres meses para decidir sobre el estado invalidante del beneficiario

Y la excepcional hasta 24 meses se producirá cuando continúe «la necesidad de tratamiento médico por la expectativa de recuperación o la mejora del estado del trabajador, con vistas a su reincorporación laboral, la situación clínica del interesado hiciera aconsejable demorar la citada calificación» aunque, como en el caso de la prórroga breve para la calificación de grado invalidante, exista durante este período obligación de cotizar.

Este interesante estudio aborda a continuación lo que identifica como el extraño sistema de disconformidad con el alta del que, según cita, ha dicho Aurelio Desdentado que «el procedimiento retrasa y complica la decisión del INSS y es además difícilmente justificable, porque en la actualidad el interesado ya puede impugnar el alta médica con plenas garantías ante el orden social» . Se trata en concreto de los párrafos tercero, cuarto y quinto del art. 128.1.a LGSS, cuyo análisis es llevado a cabo con gran detenimiento, para concluir, con Desdentado que su posibilidad de actuación no impide que el beneficiario opte directamente por la correspondiente reclamación previa y el acceso a la Jurisdicción, incluso simultáneamente. Es importante entender que la situación de IT se prorroga hasta que, en las condiciones precitadas, finaliza el «procedimiento de disconformidad».

El procedimiento jurisdiccional es objeto del siguiente apartado con la cuestión de la legitimidad de las dos Entidades Gestoras, y el estudio concluye con una riquísima bibliografía.

Conectados con la crisis económico-financiera y la protección social, nuestra revista ofrece dos trabajos que abordan uno una visión más genérica de esa relación, otro una medida concreta adoptada por el Gobierno de España, en funciones de legislador de urgencia. Y así el Letrado de la Seguridad Social Sr. Paredes Rodríguez enlaza la proyección de la crisis en una posible reforma del sistema de pensiones, pero sobre todo se preocupa de la aplicación del Fondo de Reserva y formula unas propuestas serias sobre la reforma del Pacto de Toledo en los dos contenidos esenciales del mismo, a saber en las medidas que afecten al gasto en pensiones, y en las que atañen a los ingresos del Sistema. A este respecto nos dice que al ser las cotizaciones sociales la fuente principal de ingresos, sería el aumento de los tipos la medida más útil porque no se reflejaría en un incremento de las bases reguladoras. Pero reconoce que los posibles acuerdos tendrán un signo diferente porque consistirá en una minoración en búsqueda de impulsar laPage 11actividad de las empresas. Como no es ocasión de repetir sus conclusiones, hay que remitir al lector a su consideración, porque están dotadas de una muy correcta lógica.

Por su parte el Profesor Fernández Orrico analiza el alcance y los posibles efectos beneficiosos del Real Decreto-Ley 2/2009, de 6 de marzo, que entiende debe ser estudiado incluso pensando que pueda ser modificado en el trámite parlamentario como proyecto de ley, habida cuenta de que al conocer la base se entenderá mejor la consecuencia. A cuyo propósito, remarca el autor la naturaleza coyuntural de la medida, y pone de relieve dos medidas concretas que nada tienen de coyunturales, porque prorrogan decisiones anteriores de ámbito temporal limitado. Para mantener el empleo (primera finalidad buscada) se bonifica con un 50% la cotización cuando se mantenga a un trabajador en situaciones de crisis; mayor novedad entraña la bonificación, por la contratación indefinida de trabajadores beneficiarios de prestaciones o subsidios por desempleo o de la renta activa de inserción con la condición de que la duración del contrato sea como mínimo de un año, junto con la incentivación del contrato «a tiempo parcial». El autor nos guía en las condiciones y requisitos precisos paa obtener estas bonificaciones.

El segundo y último bloque formado también por dos trabajos publicados en este número de la revista hace relación con la protección social de los funcionarios públicos. El primero de estos estudios, del que es autor el Profesor de Oviedo Sr. Rodríguez Cardo, tiene un contenido amplio y nos acerca a la aproximación de esta protección social hacia su identificación con el Régimen general. Y es un recorrido absolutamente imprescindible para quien pretenda conocer la situación actual de la protección social de nuestros funcionarios, como ese camino hacia su equiparación con los trabajadores por cuenta ajena, que deberá culminar con la integración en dicho Régimen, y consiguiente desaparición del triple campo actual. Señala el autor diferencias notables actuales; pero también señala la práctica homogeneización de la situación de incapacidad temporal, en el Mutualismos administrativo, que no en el Judicial y en el Militar, distinción que entiende no es loable. Como problema no resuelto estudia la gestión de las prestaciones familiares por hijos a cargo no minusválidos, y señala la timidez con que la Administración protege la invalidez de sus funcionarios, que lleva a imposibilitar sus tareas retribuidas. Aproxima al Régimen General la incompatibilidad de las pensiones del Régimen de Clases Pasivas con el trabajo en el sector privado. Tras la consideración de los préstamos concedidos por las Entidades Gestoras llega a sus conclusiones.

Una parcela del funcionariado administrativo está constituida por quienes prestan sus servicios en los Organismos Autónomos. A estos funcionarios y a su encuadramiento en la Seguridad Social está dedicado el estudio del Sr. Colmeiro Quero, Funcionario de la Escala Técnica de Gestión de Organismos Autónomos.

Es lógico que para estudiar el encuadramiento en la Seguridad Social de un colectivo profesional se parta de la identificación del colectivo de que se trata. Y así, el autor nos proporciona la actual definición legal del funcionariado de los Organismos Autónomos, iniciando la consideración desde la Ley de 1958 para llegar a su actual configuración, proporcionada por la Ley de Reforma de la Función Pública (núm. 30/1984) y cuyo colofón en el presente viene a ser el Estatuto Básico del Empleado Público. La diferencia entre el funcionario de la Administración Civil del Estado y este funcionariado vino establecida en que los servicios fueran prestados, o no, en un Organismo Autónomo, puesto que el pase de una a otra actividad, suponía la situación de supernumerario en la de origen. Pero para el autor esta diferenciación ha desaparecido, de manera que «la derogación formal de la LEEA por la LOFAGE con la declaración expresa por ésta de que el personal de los organismos autónomos lo sería en los mismos términos que los de la Administración General del Estado, el régimen unitario establecido en la Ley 30/1984 y su Page 12legislación posterior de desarrollo, supuso formal y materialmente la integración en la categoría de funcionarios de la Administración Civil de todos los funcionarios de organismos autónomos», opinión que reconoce no ser pacífica; pero que le lleva a la conclusión de que se trata de un mero nominalismo, porque «un funcionario de OOAA no es más que un funcionario de la Administración Civil del Estado que pertenece a un cuerpo o escala en cuya denominación y por razones histórico-normativas, aparecen las palabras ‚Organismo Autónomo'».

Para enlazar este concepto con la protección social, estudia los regímenes especiales de la Seguridad Social de los funcionarios civiles y militares y su evolución normativa, y profundiza sobre el signo de la doctrina del Tribunal Supremo, entiende que deben ser encuadrados en el Régimen Especial de los Funcionarios Civiles del Estado e insta a que el legislador clarifique definitivamente esta cuestión.

La Magistrada Sra. García Paredes nos proporciona, una vez más, el conocimiento inmediato y fácil de las novedades en la Doctrina del Tribunal Supremo sobre la Seguridad Social, y lo hace completando cronológicamente hasta el año 2007 inclusive, con su utilísima guía de jurisprudencia. Y aparece asimismo la acostumbrada sección de Documentación.