VI. Supuestos de dudosa calificación previstos por el Código Penal. Entre el concurso de delitos y el de normas
| Autor | José Manuel Palma Herrera |
| Cargo del Autor | Profesor titular de Derecho Penal. Universidad de Córdoba |
VI SUPUESTOS DE DUDOSA CALIFICACIÓN PREVISTOS POR EL CÓDIGO PENAL. ENTRE EL CONCURSO DE DELITOS Y EL DE NORMAS
En no pocos preceptos del Código penal, el legislador da la impresión de haber querido dar a determinados supuestos un tratamiento totalmente alejado del de los actos copenados. Nos referimos a todos aquellos casos en los que el propio Código recurre a fórmulas del estilo de “sin perjuicio de las penas que pudieren corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica” del 153; “sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas” del 180.5ª; “sin perjuicio de las que correspondan por las agresiones o abusos sexuales cometidos sobre la persona prostituida” del 188.5, etc.539.
De entrada, debe reconocerse que, efectivamente, preceptos de ese estilo contemplan casos en los que no puede afirmarse la existencia de un acto copenado. La primera razón no es otra que el haber tomado como punto de partida para los actos copenados una pluralidad de hechos que faltaría en tales situaciones.
En gran medida, tales preceptos recogen situaciones de concurso de delitos, y no de normas, por lo que creemos necesario referirnos a estos casos, siquiera de pasada, con el fin de determinar si se trata de supuestos puntuales en los que el legislador renuncia al concurso de normas, o permiten entrever una línea o criterio rector de actuación que llevaría a excluir también esta modalidad concursal en situaciones similares, pero en supuestos de pluralidad de hechos –en los que sí podría hablarse ya, en consecuencia, de no existir esa línea o criterio rector, de actos copenados–.
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SITUACIONES QUE RESPONDEN A LOS PRESUPUESTOS DEL CONCURSO DE DELITOS POR LA NATURALEZA PERSONALÍSIMA DEL BIEN JURÍDICO LESIONADO O PUESTO EN PELIGRO
En general, y como ya se ha avanzado en alguna ocasión, puede afirmarse que el legislador ha seguido una línea uniforme a la hora de exigir responsabilidad criminal autónoma para los delitos que atentan contra bienes jurídicos personalísimos, tales como la vida, la salud o integridad, la libertad, o la libertad e indemnidad sexuales. Así puede constatarse en los artículos 153 relativo al maltrato; 180.5ª y 188.5ª en el ámbito de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales; en el 242.1 y 243 tratándose de los delitos contra el patrimonio, y 284 contra el orden socioeconómico540; 445 en relación con el 443 y 444, en el marco de los abusos cometidos por funcionarios en el ejercicio de su función; 464.2 para la obstrucción a la justicia; 514.5 en relación con el 514.3 en caso de reuniones o manifestaciones ilícitas; 557 para los desórdenes públicos, o 571 en el ámbito del terrorismo.
En cualquiera de estos supuestos, hay un comportamiento delictivo que infringe más de un precepto, cada uno de los cuales está dictado para proteger un determinado bien jurídico, de manera que a tenor de la solución ofrecida por el legislador, ni el atentado contra el bien personal puede comprender ya el desvalor correspondiente al atentado contra el otro bien jurídico –que puede ser otro bien personalísimo, como ocurre en el artículo 180.5ª–, ni tampoco lo contrario.
La dirección que ha seguido el legislador ofrece, con todo, la posibilidad de una doble interpretación:
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Según la primera, la solución del concurso de delitos debe estimarse regla general en caso de concurrencia de ataque a bienes jurídicos distintos, de los cuales uno sea la vida, salud o integridad, libertad, o libertad o indemnidad sexual.
De acuerdo con esta interpretación, y extrapolando el argumento al caso de los actos copenados, nunca podría apreciarse tal instituto, y sí, por el contrario, el concurso real, cuando uno de los hechos que preceden o siguen al principal atenta contra uno de estos bienes jurídicos. No habría obstáculo, por el contrario, en caso de que sea el hecho principal el que afecte a uno de ellos y no lo haga el previo o posterior, toda vez que el legislador, en los casos previstos expresamente, obligaría a no entender consumido el atentado personal en el atentado contra el otro bien jurídico, pero no a la inversa, como lo demuestra el hecho de que son casos recogidos en el ámbito de los atentados contra esos otros bienes jurídicos.
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Frente a la anterior, otra posible interpretación: la solución del concurso de delitos en vez del de normas sólo puede admitirse en los casos expresamente previstos. Fuera de ellos, no habría mayor obstáculo en acudir a este instituto sean cuales sean los bienes jurídicos afectados, pues si el legislador hubiese querido la solución del concurso delictivo lo habría exigido de manera expresa, como ha hecho en todas esas otras ocasiones.
Trasladando el argumento a los actos copenados, no podría acudirse a este instituto en esos casos expresamente previstos por el legislador, pero nada lo impediría fuera de los mismos cuando el acto previo o posterior atentasen contra un bien personalísimo y el principal lo hiciese contra otro bien jurídico – que podría ser también personalísimo–541.
Esta interpretación, en la práctica, no tendría efecto alguno sobre los actos copenados tal y como los entendemos, toda vez que, como ya hemos dicho antes, los casos previstos por el legislador, que hemos recogido más arriba, responden siempre a situaciones de unidad de hecho, y en su momento ya optamos por limitar el instituto de los actos copenados a casos de pluralidad de hechos.
Como regla general, debemos seguir la primera de las interpretaciones posibles y negar que tanto un acto previo como uno posterior que atenten contra la vida, salud o integridad, libertad, o libertad e indemnidad sexuales, puedan quedar copenados ya en el hecho principal que atenta contra un bien de otra naturaleza. Afirmar lo contrario llevaría a resultados de dudosa compatibilidad con lo que dicta el propio sentido común. En estas situaciones, procederá, por tanto, hablar de concurso real –o, en su caso, medial– de delitos.
Esta interpretación no supone ninguna contradicción interna en lo que pretendemos sea una teoría general del acto copenado. Y no la supone porque de la misma no pueden extraerse, como conclusión generalizable, argumentos contrarios a los presupuestos arriba señalados para el acto previo o posterior copenados: de preceptos como los señalados no se desprende que el legislador rechace el concurso de normas cuando se trate de una pluralidad de hechos, como es el caso; ni cuando el hecho posterior incremente el daño causado por el principal; ni cuando el hecho previo o posterior afecten un bien jurídico distinto del que resulta atacado por el hecho principal; ni, finalmente, cuando la pena del hecho previo o posterior sea más grave que la del hecho principal.
Respecto a lo primero, porque existen otros preceptos del Código penal en los que el propio legislador ha resuelto situaciones sobre el fundamento del acto copenado, y sobre la base de la existencia de una pluralidad de hechos. Así, por ejemplo, cuando excluye de la receptación al autor o partícipe del delito previo contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico –artículo 298–, toda vez que la receptación no es, para ese sujeto, sino un acto posterior copenado ya junto al hecho principal. Es decir, a nuestro juicio, el legislador parte aquí de que el acto de receptación, que sin duda es distinto al hecho principal –se trata, por tanto, de una pluralidad de hechos–, llevado a cabo por quien debe ser castigado por el delito previo, resulta sancionado ya a través de esa pena, con lo que castigarlo nuevamente infringiría el ne bis in idem. O lo que es lo mismo, se trata de un concurso de normas –con pluralidad de hechos– cuya evidencia le habría conducido a excluir ya expresamente al propio autor o partícipe del delito previo, del tipo de la receptación.
Idéntica situación se plantearía en el caso de la imposibilidad de que quien ha fabricado moneda falsa que posteriormente ha expendido o distribuido, sea castigado de forma autónoma tanto por la falsificación como por los ulteriores comportamientos. El artículo 386 del Código penal recoge lo que se conoce como “tipo mixto alternativo”, de manera que basta con la realización de uno de los comportamientos descritos para entender realizado el tipo542, sin que la realización de más de uno de ellos implique una plural realización típica reconducible al concurso delictivo. Pero si el legislador ha dado esta configuración al precepto en cuestión, no es sino porque la expedición o distribución de moneda falsa que previamente ha fabricado, constituye un acto posterior castigado ya en la pena correspondiente a la propia fabricación.
Y lo mismo para la falsedad documental, respecto a la cual el artículo 393 para el documento público, oficial o mercantil, y el 396 para el documento privado, condicionan la tipicidad de su utilización a que el sujeto activo conozca la falsedad del documento, lo que implícitamente significa que el legislador excluye la posibilidad de que falsificación y posterior uso sea sancionados por separado cuando uno y otro hecho sean realizados por la misma persona543. Y ello por la sencilla razón de que ese uso es un hecho posterior que busca el aprovechamiento del principal, que es la falsificación, de manera que castigarlo por separado constituiría una infracción del ne bis in idem. Se trata, pues, en el fondo, de una situación de concurso de normas sobre la base de una pluralidad de hechos, que responde al planteamiento del acto posterior copenado544.
Por tanto, y a modo de conclusión sobre este primer punto: que en aquellos casos en los que un hecho previo o posterior a otro afecte a un bien jurídico personalísimo como la vida, salud o integridad, libertad, o libertad e indemnidad...
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