Tratamiento de los distintos supuestos con sujeto inidóneo. Especial atención a los casos de error inverso sobre los presupuestos objetivos de la cualidad típica de autor
| Autor | Victor Gómez Martín |
| Páginas | 45-68 |
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De los supuestos de error inverso expuestos supra, el que menor grado de discusión doctrinal ha suscitado es el correspondiente al error de subsunción del sujeto en la cualidad típica de autor. Tanto en la doctrina alemana como en la española, reina unanimidad en torno a que estos supuestos deben recibir el tratamiento propio de los casos de error de prohibición al revés. Esto es: deben ser tratados como supuestos de delito putativo impune1. En ellos, el sujeto cree erróneamente que su conducta cae dentro del ámbito de una norma prohibitiva, en realidad inexistente2.
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Mucho más controvertidos son, en cambio, los casos en los que la creencia errónea de la idoneidad se debe a un error inverso que tiene por objeto el supuesto de hecho. Suele afirmarse en la doctrina alemana que elPage 46 error al revés sobre los presupuestos objetivos de la cualidad del autor puede tener lugar en el marco de dos distintas clases de delitos: los "delitos comunes delimitados subjetivamente" ("subjektiv eingeschränkte Gemeindelikte") y los "auténticos delitos especiales" ("echte Sonderdelikte")3.
- Mención especial merece, en mi opinión, la posición defendida por Armin KAUFMANN. En su Teoría de las normas, KAUFMANN aludió al delito de relaciones sexuales entre familiares como un delito especial, pero en un sentido parecido a los delitos comunes subjetivamente limitados. En dicho delito especial, la idoneidad del sujeto activo solo podría entenderse a partir de su relación con el objeto material de la conducta típica. No en vano, delitos como el acabado de referir constituyó en la primera formulación de KAUFMANN una excepción al planteamiento general defendido por este autor para los "auténticos" delitos especiales4. En la segunda formulación de su teoría del deber jurídico, KAUFMANN considera, en cambio, que no sólo el delito de relaciones sexuales entre familiares, sino todos los delitos especiales pueden ser explicados a partir de la relación del sujeto activo con la acción típica5.
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Esta clasificación, cuyo origen se encontraría, en opinión de algunos autores6, en el penalista alemán HELLMUTH MAYER7, ha ido ha-Page 47ciendo fortuna en Alemania hasta acabar convirtiéndose en doctrina dominante8. La exposición, el tratamiento y la valoración crítica de estas dos clases de delitos constituyen el objeto de las líneas que siguen a continuación.
1.1. Son delitos comunes delimitados subjetivamente9 aquellos delitos que se caracterizan por que, en ellos, el elemento de autoría se basaría en las relaciones del autor con el objeto del delito. En esta clase de delitos, la inidoneidad del autor del delito no es más que una consecuencia de la inidoneidad de su objeto material. El tipo penal partiría, en efecto, de la existencia de una relación entre la cualidad del objeto y la cualidad del hecho, de tal modo que la cualidad del autor se desprendería ya de la cualidad del objeto10. A diferencia de lo que sucede en los delitos especiales propios, en los delitos comunes delimitados subjetivamente la inidoneidad del sujeto no sería absoluta, sino relativa11; y la cualidad de autoría no vendría determinada por la imposición sobre el sujeto activo de deberesPage 48 especiales de acción. En esta segunda clase de delitos, el tipo se construiría a partir de la idea de la protección del bien jurídico12.
1.2. Los dos delitos invocados por la doctrina alemana con mayor frecuencia como ejemplos de delito común subjetivamente limitado son el delito de aborto y el de relaciones sexuales entre familiares13. No es casualidad, por ello, que dos de los escasos supuestos de error sobre los presupuestos objetivos de la idoneidad del sujeto activo en un delito común subjetivamente limitado de los que ha conocido la jurisprudencia alemana a lo largo de toda su historia, así como de los citados con mayor asiduidad por la doctrina, sean los dos siguientes: a) una mujer no embarazada realiza prácticas abortivas en la creencia errónea de que en realidad lo está (RGSt. 30 marzo 1883)14; b) un hombre que mantiene relaciones sexuales con una mujer creyendo erróneamente que se trata de su hermana o su hija (BGHStr. 2 junio 1913)15.Page 49
1.3. Existe un amplio consenso doctrinal en torno a la cuestión de que los supuestos de error inverso sobre los presupuestos objetivos de la cualidad de autoría que tienen lugar en el marco de un delito común subjetivamente limitado son casos de error de tipo al revés, debiendo ser tratados, por ello, de acuerdo con las reglas de la tentativa inidónea16. La consideración de estos supuestos como casos de error inverso de tipo obedece para la doctrina a la idea de que, en ellos, el error inverso sobre el elemento de la autoría podría ser transformado en un error, también inverso, sobre el objeto material. Y salvo en el caso aislado de algún autor alemán, en la doctrina no existen dudas razonables en torno a la cuestión de que los supuestos de error inverso sobre el objeto material del delito serían casos de error de tipo al revés, que deben ser tratados, por tanto, de acuerdo con las reglas de la tentativa inidónea punible17.
Así, por ejemplo, en el caso de la mujer no embarazada que, creyendo estarlo, realiza prácticas abortivas, suele afirmarse que la mujer incurriría en un error inverso sobre su cualidad como autor, constituyendo esta creencia errónea del elemento especial de autoría, al mismo tiempo, un error inverso sobre el objeto material del delito. Al considerarse embarazada, la mujer creería erróneamente, al mismo tiempo, que su conducta recaería sobre el objeto material y sujeto pasivo del delito de aborto: un feto. Lo mismo ocurriría en el caso del hombre que cree erróneamente que la mujer con quien mantiene relaciones sexuales es su hija o su hermana. El sujeto incurriría en un error sobre su idoneidad. Esto es, sobre la inexistencia de una relación de paren-Page 50tesco con la víctima. Pero este error al revés también podría ser contemplado como la creencia errónea de que está presente el objeto material idóneo del delito de relaciones sexuales entre familiares18.
2.1. Según la clasificación que ahora se expone, serían "auténticos delitos especiales" aquellos delitos cuya principal peculiaridad consistiría en que el círculo de posibles autores se encontraría circunscrito a los sujetos sobre los que recaería el deber especial previsto en el tipo19. En estos delitos, el sujeto ostentaría un status especial, o bien ocuparía una posición social especial fundamentadora de una responsabilidad especial20. El paradigma de los "auténticos delitos especiales" estaría representado, en opinión del sector doctrinal que defiende la clasificación que nos ocupa, por los delitos de funcionario21.
2.2. El tratamiento jurídico-penal de los casos en los que la creencia errónea de que concurre la base fáctica de la idoneidad del sujeto se produce en el marco de un "auténtico" delito especial suscita mucho mayor grado de discusión que cuando ello ocurre en los "delitos comunes subjetivamente delimitados". Puede decirse que son dos son las clases de solución que dominan el escenario doctrinal español y alemán en esta materia: A) la solución de la impunidad del sujeto inidóneo; B) las soluciones de la punición. Dentro de este segundo grupo de soluciones debe distinguirse, a su vez, entre la opción que consiste en castigar al extraneus que cree ser intraneus por como autor de una tentativa del correspondiente delito; y la que estima preferible castigar al sujeto inidóneo como autor de un delito consumado, defendida por un sector muy minoritario de la doctrina alemana.Page 51
En opinión de un sector de la doctrina alemana y española, en los casos de "auténticos" delitos especiales (por ejemplo, de los delitos de funcionario), los supuestos de error inverso sobre la base fáctica de la idoneidad del sujeto deben ser tratados, a diferencia de lo que sucede en los casos en que un tal error se produce en un delito común subjetivamente limitado, como los casos de error inverso sobre la subsunción del supuesto de hecho en el tipo de autoría cualificada. Esto es, como supuestos de error de prohibición al revés o delito putativo impune. Esta solución ha encontrado acogida en las tesis alemanas de VON HIP-PEL22, FRANK23, SCHOETENSACK24, WELZEL25, ARMIN KAUFMANN26, HARDWIG27, SCHÖNKE28, BAUMANN29, MEYER30, LANGER31, SCHMID-Page 52HÄUSER32, BAUMANN / WEBER33, BAUMANN / WEBER / MITSCH34, SCHÜ-NEMANN35, WOLTER36, KÖHLER37, STRATENWERTH38, STRATENWERTH / KUHLEN39, ZIELINSKY40, JAKOBS41 y ROXIN42; EN LA AUSTRÍACA DE HA-GER / MASSAUER43; en las argentinas de JIMÉNEZ DE ASÚA44, BACIGALU-PO ZAPATER45, GLADYS ROMERO46y NELSON PESSOA47; y en las defendidas entre nosotros por RODRÍGUEZ DEVESA48, RODRÍGUEZ MOURULLO49, SÁINZ CANTERO50, SÁINZ DE ROBLES SANTA CECILIA51y SOLA RECHE52, entre otros. En la jurisprudencia española se pronunció en este sentido, aunque obiter dicta, la STS 5 julio 1993 (Ar. 5876). No obstante, la impunidad de los supuestos de error inverso sobre la idoneidad consistente en un error sobre el supuesto de hecho no ha sido defendida por este segundo sector doctrinal de un modo unita-Page 53rio. En lo que alcanzo a ver, se ha hecho a partir de una triple alternativa.
a) En...
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