La reforma de la directiva mifid y las buenas prácticas en los mercados de emisión
| Autor | Javier Guillem Carrau |
| Cargo | Doctor en Derecho. Letrado de las Cortes Valencianas. Profesor de Derecho Mercantil de la Universidad Cardenal Herrera CEU, Valencia. |
| Páginas | 16-29 |
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El sistema de derechos de emisión de la UE está siendo sometido a una revisión desde la perspectiva del concepto de buen gobierno en sentido amplio. Es conocido que el eje normativo de los derechos de emisión es la Directiva 2003/87/CE, que estableció un régimen para el comercio de derechos de emisión en la UE (RCCDE)2. Esta Directiva fue revisada por la Directiva 2009/29/CE, que era parte de un paquete legislativo que contiene medidas destinadas a combatir el cambio climático y a promover las energías renovables y de bajo consumo de carbono3.
Actualmente, la mejora del sistema de derechos de emisión se centra en tres aspectos fundamentales para el legislador comunitario que son el mecanismo de subastas, las ayudas públicas y la consideración de los derechos de emisión como un instrumento financiero más. En su virtud, hay tres frentes abiertos en la UE en esta materia: la revisión parte de la adopción del Reglamento CE nº 1031/2010, que regula la subasta como principio básico para la asignación de derechos de emisión4; la reforma de las Directrices de ayudas de estado relativas a los derechos de emisión; y, por último, la inclusión de los citados derechos como un instrumento financiero más en el ámbito de aplicación de la Directiva MiFID.
En este marco, el presente estudio incide intencionalmente en el debate abierto por la reforma de la Directiva MiFID, que aporta coherencia a los planteamientos basados en el fomento de las buenas prácticas en el mercado de los derechos de emisión y la elaboración de códigos de conducta por los operadores sectoriales. En este debate se ponen de manifiesto las conexiones entre el concepto de buen gobierno de los derechos de emisión y
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el de autocontrol y las buenas prácticas sectoriales. Además, la aproximación desde esta perspectiva lleva a plantearse los interrogantes sobre los efectos jurídicos de las buenas prácticas y el lugar que ocuparán los derechos de emisión en la Hoja de ruta hacia una economía hipocarbónica competitiva en 20505.
El eje de este trabajo es que la modificación de la Directiva relativa a los mercados financieros de octubre de 2011 plantea, entre otros objetivos, incrementar las facultades de las autoridades respecto a las posiciones de los derivados y de los derechos de emisión y regular los mercados secundarios al contado de derechos de emisión6. Partiendo de la constatación de la necesidad de dicha inclusión, a continuación, se aborda el conjunto de derechos y obligaciones que generará para los operadores sectoriales dicha reforma legal que busca el incremento de la protección de los inversores.
Con la propuesta de reforma de la Directiva MiFID y la inclusión de los derechos de emisión como "instrumentos financieros", el legislador comunitario ha puesto de manifiesto una serie de problemas detectados en los mercados secundarios al contado de derechos de emisión. Entre estos problemas, se destaca que no "...hay visión de conjunto de los mercados de derechos de emisión" y que en los Mercados secundarios al contado de derechos de emisión, no regulados, hay evidencias de "...prácticas fraudulentas que podrían minar la confianza en el RCDE". Por ello, desde Bruselas se plantea "...fortalecer el sistema de registros y las condiciones de apertura de una cuenta para comerciar con derechos de emisión." E igualmente "...reforzar la integridad y salvaguardar un funcionamiento eficaz de estos mercados, incluida la supervisión exhaustiva de la actividad negociadora". (Considerando 9 de la reforma)
De este modo, en el contexto de la Directiva MiFID se ofrece a los derechos de emisión un marco de mayor coherencia y trasparencia al quedar incorporados al conjunto de
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instrumentos financieros del Anexo I C de la Directiva MiFID. Esta incorporación lleva consigo varios efectos directos que son, por un lado, la sujeción al futuro supervisor único de Mercados de derivados y al contado, que plantea el legislador; y, por otro, un refuerzo del autocontrol por el que los Bancos y entidades de inversión (sujetos obligados por la Directiva) desarrollarán papel más activo con las potenciales negociadores al contado. En cualquier caso, el deber de cooperación se constituye en principio a respetar por los organismos competentes en supervisión de mercados al contado; responsables de subastas; administradores de registros y otros organismos responsables de supervisión.
En nuestro ámbito académico, la profesora Rodríguez Martínez ya apuntó que "...tanto la intermediación en transacciones sobre derechos de emisión de gases GEI, ofreciendo contrapartida y asumiendo riesgos de la operación, como la prestación de otros servicios de inversión por intermediarios profesionales, desde luego obliga a plantearse la necesidad de someter a regulación y supervisión la contratación intermediada, y ello principalmente por la función que están llamados a cumplir los intermediarios o brokers frente a los compradores y vendedores y la protección de los intereses concurrentes, todo ello desde la prespectiva de que este tipo de instrumentos son una opción de inversión cada vez más recurrente por pequeños y medianos inversores, clientes demandantes de este tipo de negociación."7.
Las consecuencias de la inclusión de los derechos de emisión de gases GEI entre los instrumentos financieros de la Directiva MiFID en nuestro Ordenamiento son, en primer lugar, su inclusión en el ámbito de aplicación de la Ley del Mercado de Valores. En segundo lugar, cabe destacar el conjunto de obligaciones para los operadores y de derechos de los inversores que deben ser observadas y garantizados, respectivamente.
Hasta la fecha, los derechos de emisión de gases GEI no se han considerado incluidos en el ámbito de aplicación de la LMV y la propuesta de revisión de la Directiva MiFID supondrá su sujeción al marco de la LMV. Esta aproximación encuadra claramente en la tendencia a sustituir el concepto de valor negociable por el de intrumento financiero, de mayor amplitud, en el ámbito de la LMV8.
Como han puesto de manifiesto las profesoras Rodríguez Martínez y Mateo Ansótegui, la consideración del objeto de negociación de las plataformas de negociación multilateral de derechos de emisión como "instrumentos financieros", que es lo que propone el legislador comunitario, en nuestro esquema doméstico lleva a considerar el sometimiento y regulación
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de estos mercados a la LMV, que tiene por objeto la regulación de los sistemas españoles de negociación de instrumentos financieros9.
Por eso, señala la profesora Rodríguez Martínez, el especial interés de esta cuestión a raíz de la modificación del artículo 2 de la LMV por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que afirma que tendrán la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial, cualesquiera que sea su denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen de trasmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero". El concepto, la naturaleza y las características de los derechos de emisión invitan a su inclusión en la categoría jurídica de los "valores negociables" en los términos expuestos de la LMV.
Asimismo, afectarían a la validez de los contratos de compraventa de derechos de emisión de gases GEI los artículos 26 y siguientes de la Ley 23/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores relativos a la contratación de productos financieros, en este aspecto es fundamental tener en cuenta que dicha norma exige como requisito ineludible la entrega previa a la firma del contrato de un folleto informativo (lo que no ha tenido lugar); así como en general, todas las especificaciones de dicha Ley del Mercado de Valores acerca de los deberes en materia de información, transparencia y publicidad (Real Decreto Legislativo 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública).
De igual modo, las empresas de inversión deberán garantizar el cumplimiento de las disposiciones de los artículos 78 y 79 de la citada LMV. De conformidad con los citados preceptos, las entidades bancarias deben respetar las normas y códigos de conducta que aprobase el Gobierno o, con habilitación de éste, el Ministerio de Economía. Estos...
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