La difusa e incompleta configuración subjetiva del RETA en la LGSS 2015.

Autor:María del Carmen López Aniorte
Cargo:Profesora Titular de Derecho del trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Murcia
Páginas:45-68
 
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1. Introducción

Ante la gravísima problemática del desempleo que afecta al mercado laboral español, el trabajo autónomo y el emprendimiento han centrado la atención del legislador que los ha elevado a la consideración de "uno de los principales motores para dinamizar la economía española, dada su capacidad de generar empleo y su potencial de creación de valor"2.

En este contexto, se dicta el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS 2015), con entrada en vigor el 2 de enero de 2016, que destina su Título IV a la regulación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (RETA).

Dado que una de las graves deficiencias que el RETA ha arrastrado desde su constitución, por el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, ha sido la imprecisa y desordenada delimitación de su ámbito subjetivo -cuestión que llegó a ser calificada como "uno de los problemas peor resueltos en nuestra normativa de Seguridad Social"3-, es necesario verificar si, tras la reordenación de la materia

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efectuada por LGSS 2015, se ha clarificado el panorama subjetivo del RETA, dán-dose solución a problemas clásicos, tales como los del trabajo autónomo a tiempo parcial o la concreción de la nota de habitualidad, y a interrogantes nuevos conectados con el auge de la figura del emprendedor o con la compatibilidad/ incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la percepción de ingresos vinculados al desarrollo de una actividad autónoma (piénsese, por ejemplo, en el enconado debate planteado en torno a escritores y escritoras de libros).

Particularmente, las principales cuestiones a las que se intentará dar respuesta en el presente trabajo son las siguientes: 1º) ¿La LGSS 2015 introduce cambios en el concepto de trabajo autónomo diseñado originariamente por el Decreto 2530/1970? 2º) ¿Resuelve esta norma el problema de la vaguedad e inconcreción de sus elementos calificadores? 3º) ¿Ofrecen la LGSS 2015 y la Ley 20/2007, sobre el Estatuto del Trabajo Autónomo (LETA), una definición idéntica de trabajo por cuenta propia? 4º) ¿Aclara, adecuadamente, la nueva LGSS el panorama de las personas físicas incluidas y excluidas del RETA? A título de ejemplo: ¿continúan encuadrados en el RETA los religiosos y religiosas de la Iglesia católica o los escritores y escritoras de libros? 5º) ¿Qué es una actividad emprendedora? ¿Responde el emprendedor o emprendedora al concepto de persona trabajadora autónoma que se infiere de la LGSS 2015?

2. La equiparación formal del reta al régimen general en la nueva LGSS

Actualmente, dos normas de rango legal, con diferente finalidad, definen el trabajo autónomo incluido en sus respectivos ámbitos de aplicación, en términos no completamente coincidentes: la LETA y LGSS 2015. La nueva LGSS, al destinar su Título IV a la ordenación del RETA, otorga a dicho Régimen Especial un tratamiento de primer orden y del mismo nivel que el que dispensa al Régimen General de la Seguridad Social (RGSS), regulado en su Título II. Ello significa, además, que el RETA pasa, de tener configuración reglamentaria -en el Decreto 2530/1970- a regulación legal.

De este modo, veinte años después de la firma del Pacto de Toledo de 19954, que diseñaba un sistema de Seguridad Social de estructura dual, que habría de quedar conformado por dos grandes Regímenes situados en plano de igualdad, el Régimen General de los Trabajadores por Cuenta Ajena, y el Régimen de los Trabajadores por Cuenta propia o Autónomos5(en los que los restantes regíme-

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nes especiales debían acabar confluyendo), las previsiones del Pacto de Toledo se han cumplido, aunque sólo en parte.

Es cierto que se ha logrado la equiparación, desde un punto de vista formal, entre el RETA y el Régimen General, regulados ambos en sendos títulos del mismo cuerpo normativo: la LGSS. Pero no se ha conseguido la desaparición de los restantes regímenes especiales del sistema, pues, junto al RETA -que absorbió a los trabajadores por cuenta propia del extinguido REA6-, se mantienen expresamente los de Trabajadores del mar (régimen mixto, que encuadra a autónomos y asalariados del sector), Funcionarios públicos, civiles y militares, y Estudiantes (art. 10.2 LGSS 2015).

Al renunciar el legislador a integrar en el RETA el trabajo autónomo del mar, este Régimen no ha podido quedar configurado -como aspiraba el Pacto de Toledo- como el "Régimen General" de quienes trabajan por cuenta propia, lo que ha impedido poner fin, de forma definitiva, a la segmentación del ordenamiento protector del trabajo de esta naturaleza.

3. Clarificando conceptos: trabajo autónomo, independiente, por cuenta propia y no asalariado

Hasta cuatro términos se emplean, de forma indistinta, para designar la actividad objeto de estudio: trabajo por cuenta propia, trabajo autónomo, trabajo independiente e, incluso, trabajo no asalariado. Los dos primeros, que suelen aparecer conexos, son los más utilizados, al tiempo que dan la denominación al RETA ("Régimen Especial de los Trabajadores por cuenta propia o autónomos")7. Las expresiones trabajo "independiente" y trabajo "no asalariado" se observan con menos frecuencia en los textos normativos, aunque en el pasado no era difícil encontrarlos en la juris prudencia y en algunos artículos doctrinales.

Todos ellos son términos que se contraponen a tres de los presupuestos sustantivos delimitadores del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo: dependencia, ajenidad, y retribución. Se evidencia así que el trabajo incluido en el Régimen de Autónomos no puede sino designarse de forma negativa, en contraposición al amparado por el Derecho del Trabajo: se trata de un trabajo "no depen diente" (o "autónomo"), "por cuenta propia", y, en cuanto tal, "no asalariado"8.

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La Seguridad Social, sin embargo, en los orígenes del sistema, no mostró especial interés por el sentido jurídico-laboral de tales expresiones, adoptando las mismas, en este sector del Derecho, una finalidad significativa intercambiable. Clara muestra de lo señalado suponía la redacción del art. 2.1. D. 2530/1970, de 20 de agosto, constitutivo del RETA, que lejos de exigir el incumplimiento de determinadas notas de laboralidad, establecía, como elemento del concepto de trabajo autónomo "no estar vinculado mediante contrato de trabajo". De este modo, "trabajo por cuenta propia" resultaba ser una expresión sinónima de "trabajo independiente o autónomo" y de "trabajo no asalariado", sin matices diferenciadores entre las mismas a efectos de la delimitación subjetiva de este Régimen Especial. Lo realmente decisivo era la realización habitual, personal y directa de una actividad económica lucrativa, "sin vinculación mediante contrato de trabajo" -aunque el requisito habría sido más preciso si hubiera añadido: "o vínculo funcionarial o estatutario en régimen de dependencia"-, resultando indiferente cuáles fueran las notas de "laboralidad" que, estando ausentes, impidieran calificar la relación como contrato de trabajo. De este modo, con independencia del término elegido, el desarrollo de una actividad "autónoma" o "por cuenta propia" o "independiente" o "no asalariada" implicaba la realización de un trabajo que, por un motivo u otro, se hallaba fuera del ámbito aplicativo del Derecho del Trabajo -circunstancia que la Disposición final 1º ET recuerda cuando dispone que "el trabajo realizado por cuenta propia no estará sometido a la legislación laboral"- o al margen de otro tipo de régimen de dependencia.

Ahora bien, a diferencia del art. 2.1. D. 2530/1970, de 20 de agosto, que, como se ha indicado, establecía, como elemento del concepto de trabajador autónomo "no estar vinculado mediante contrato de trabajo", tanto la LETA (art. 1.1.) como el RETA -en la nueva regulación ex LGSS 2015 (art. 305)-, extienden sus respectivos ámbitos de aplicación a quien "trabaja por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona". Así pues, la LETA y la LGSS (2015) son más restrictivas que el Decreto 2530/1970 -que, en este aspecto, ha sido modificado por la LGSS 2015-, pues exigen el simultáneo cumplimiento de ambas condiciones.

El cambio normativo no es acertado pues, aunque es cierto que, como regla general, quien trabaja por cuenta propia, asumiendo los riesgos y resultados económicos de su actividad, lo hace con autonomía e independencia, y sin someterse a las órdenes de otra persona, no lo es menos que ambas notas presentan una diversa significación jurídico-laboral9, pudiendo, eventualmente, no concurrir de forma simultánea en la misma actividad10. Por ello, a nuestro juicio, resultaba más adecuado el criterio amplio utilizado por el D. 2530/1970, de 20 agosto, y

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todo ello a pesar de su falta de exhaustividad al omitir la expresa mención a los vínculos de naturaleza administrativa en régimen de dependencia.

Desde nuestro punto de vista, lo realmente determinante a efectos de conceptuar un...

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