Dieciséis. Se modifica el artículo 173
| Autor | Ainhoa Gutiérrez Barrenengoa |
| Páginas | 625-640 |
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Dieciséis. Se modifica el artículo 173, que queda redactado como sigue:
«Artículo 173.
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El acogimiento familiar produce la plena participación del menor en la vida de familia e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral en un entorno afectivo. En el caso de menor con discapacidad, deberá continuar con los apoyos especializados que viniera recibiendo o adoptar otros más adecuados a sus necesidades.
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El acogimiento requerirá el consentimiento de los acogedores y del menor acogido si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años.
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Si surgieren problemas graves de convivencia entre el menor y la persona o personas a quien hubiere sido confiado la guarda en acogimiento familiar, aquél, el acogedor, el Ministerio Fiscal, los progenitores o tutor que no estuvieran privados de la patria potestad o de la tutela o cualquier persona interesada podrán solicitar a la Entidad Pública la remoción de la guarda.
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El acogimiento familiar del menor cesará:
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Por resolución judicial.
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Por resolución de la Entidad Pública, de oficio o a propuesta del Ministerio Fiscal, de los progenitores, tutores, acogedores o del propio menor si tuviera suficiente madurez, cuando se considere necesario para salvaguardar el interés del mismo, oídos los acogedores, el menor, sus progenitores o tutor.
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Por la muerte o declaración de fallecimiento del acogedor o acogedores del menor.
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Por la mayoría de edad del menor.
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Todas las actuaciones de formalización y cesación del acogimiento se practicarán con la obligada reserva.»
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COMENTARIO
Ainhoa Gutiérrez Barrenengoa
Profesora Titular de Derecho Procesal de la Universidad de Deusto
Es comúnmente admitido que la familia es el medio natural para satisfacer las necesidades de los menores y que, en consecuencia, la acción administrativa debe dirigirse de manera prioritaria a lograr la integración familiar en los casos de desprotección. La prioridad de dicha intervención ha de ser la atención del menor desprotegido en el entorno de su familia biológica, pero cuando la permanencia en este medio de origen no satisfaga adecuadamente el superior interés del menor y sea preciso separarle del mismo, habrá de propiciarse de manera preferente su ubicación en otro entorno familiar alternativo, lo cual puede llevarse a cabo a través de la figura del acogimiento familiar.
El acogimiento familiar constituye una medida de protección de niños, niñas y adolescentes, privados temporalmente de un ambiente familiar idóneo, que otorga la guarda de estos a una persona o núcleo familiar que asume las obligaciones de velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral en un entorno afectivo. En el caso de menor con discapacidad, deberá continuar con los apoyos especializados que viniera recibiendo o adoptar otros más adecuados a sus necesidades (art. 173.1 C.c.) 1.
En el acogimiento familiar, se produce por tanto la inserción y plena participación del menor en la familia del acogedor 2. Se trata de una figura de carácter temporal y revocable que, en el aspecto personal, es equiparable a la patria potestad o a la tutela 3.
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La Ley 26/2015 de 28 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia prioriza el acogimiento familiar, especialmente para menores de 3 años, frente al acogimiento residencial, asumiendo de manera normalizada los postulados técnicos que desde hace tiempo se han vertido a este respecto. En este sentido, el artículo 172 ter del Código civil establece expresamente la prioridad del acogimiento familiar sobre el residencial, señalando que "la guarda se realizará mediante el acogimiento familiar y, no siendo éste posible o conveniente para el interés del menor, mediante el acogimiento residencial".
El artículo 2 LOPJM en su nueva redacción dispone en el primer apartado que "todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir". El apartado segundo recoge ciertos criterios generales a tener en cuenta en la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, sin perjuicio de los criterios establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Entre estos criterios, en la letra c se refiere a "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia". Y en el apartado 3 señala que estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta ciertos elementos generales como son "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo" (art. 2.3.c LOPJM) y "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro" (art. 2.3.d LOPJM).
El acogimiento familiar se considera por tanto el emplazamiento más aconsejable para los niños y niñas que deben ser separados de sus familias, y de manera muy especial para los más pequeños 4. En este sentido, con el fin de
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favorecer que la vida del menor se desarrolle en un entorno familiar el artículo 21.3 de la LOPJM continúa haciendo hincapié en la preferencia del acogimiento familiar "sobre el acogimiento residencial para cualquier menor, especialmente para menores de seis años". Se intentará evitar el acogimiento residencial en menores de 3 años salvo en supuestos de imposibilidad, debidamente acreditada. Añade también la duración máxima del acogimiento residencial, que con carácter general, se intentará que sea de tres meses.
El nuevo régimen jurídico del acogimiento familiar se encuentra, tras la reforma operada por la Ley 26/2015, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, por un lado, en el Código civil (art. 172 ter, art. 173 y art. 173 bis) y, por otro lado, en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (art. 20, art. 20 bis y art. 21). No se ha seguido en consecuencia el criterio mantenido por el Consejo General del Poder Judicial en su Informe sobre el Anteproyecto a la Ley de Infancia de 30 septiembre 2014 5, dando lugar a una duplicidad normativa que no ha estado exenta de críticas 6.
En concreto, se traslada al artículo 20 lo establecido hasta ahora en el artículo 173 C.c. sobre formalización del acogimiento y contenido del documento anexo que ha de acompañar al mismo, y se introduce la necesidad, como en la adopción, de que se valore la adecuación de los acogedores y se definen los criterios del mismo, que hasta la reforma no estaban recogidos en la normativa estatal. Por otro lado, el artículo 20 bis por primera vez, regula el estatuto del acogedor familiar, como conjunto de deberes y derechos.
Se mantiene por otro lado en el artículo 173 C.c., la descripción general del acogimiento atendiendo a los deberes fundamentales que implica, los requisitos generales de adopción y las causas de remoción y cese.
Antes de la reforma operada por la Ley 26/2015, existían dos vías para la constitución del acogimiento:
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Por un lado, el artículo 173.2 C.c., en su versión anterior, establecía que el acogimiento debía formalizarse por escrito, con el consentimiento de la Entidad Pública (tuviera o no la tutela o la guarda del menor), así como con el consentimiento de las personas que acogían al menor y del mismo menor, si tuviera doce años cumplidos. Cuando fueran conocidos los padres que no estuvieran privados de la patria potestad, o el tutor, debían también prestar su consentimiento. En el caso de que los padres consintieran el acogimiento familiar, se constituía un contrato de acogimiento administrativo, con la participación de la Entidad Pública.
El documento de formalización del acogimiento familiar, que debía remitirse al Ministerio Fiscal para su supervisión, incluía los siguientes extremos:
- Los consentimientos necesarios.
- Modalidad del acogimiento y duración prevista para el mismo.
- Los derechos y deberes de cada una de las partes, y en particular:
- La periodicidad de las visitas por parte de la familia del menor acogido.
- El sistema de cobertura por parte de la Entidad Pública o de otros responsables civiles de los daños que sufra el menor o de los que pueda causar a terceros.
- La asunción de los gastos de manutención, educación y atención sanitaria.
- El contenido del seguimiento que, en función de la finalidad del acogimiento, vaya a realizar la Entidad Pública, y el compromiso de colaboración de la familia...
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