Comentario al Proyecto de Reforma del Código Penal. Los programas de prevención de riesgos penales como exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica, y su falta de adopción como nuevo delito que afecta a los administradores sociales. Alfredo Liñán.

Páginas:31-35
 
ÍNDICE
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I Introducción

El proyecto de reforma del Código Penal aprobado el pasado día 20 de septiembre por el Consejo de Ministros incluye modificaciones que afectan de manera esencial a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, así como a los administradores y representantes legales de estas.

Por un lado, esta reforma viene a consolidar la opinión de una gran parte de la doctrina penalista, que defendía que si la persona jurídica conseguía demostrar que había ejercido el debido control que le era exigible, y que a pesar de ello se cometía un delito en el seno de la empresa, ello debería ser considerado como una causa de exención de la responsabilidad de la persona jurídica, pues si su responsabilidad surgía por un defecto de supervisión u organización, la misma se eliminaría si se lograba probar que no existía defecto alguno.

Eso sí, para que la eximente de responsabilidad sea aplicable según el nuevo texto, se deberá haber adoptado y ejecutado con eficacia, con anterioridad a la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyan medidas de vigilancia y control para prevenir delitos de la misma naturaleza de los que se han cometido. Para ello, el Código Penal determina las características mínimas que deberán tener los Programas de Cumplimiento o Compliance para que pueda ser aplicada la exención de responsabilidad.

Por otro lado, el proyecto de reforma incluye un tipo delictivo de omisión pura, totalmente novedoso en el ordenamiento jurídico español, y que castiga con hasta un año de prisión al administrador o representante legal que no hubiese adoptado las medidas de vigilancia y control exigibles para evitar la comisión de conductas peligrosas tipificadas como delito, cuando se diera inicio a la ejecución de las conductas ilícitas.

Así, nos encontramos con que si bien el proyecto incorpora la posibilidad de que la persona jurídica quede eximida de responsabilidad adopta las medidas adecuadas y eficaces de supervisión y control, establece una sanción penal a aquel administrador que no las haya implantado y se dé comienzo a la comisión de un delito en el seno de su empresa.

II El debido control y los elementos que ha de contener programa de prevención de riesgos penales

La actual redacción del artículo 31.1 bis del Código Penal exige al administrador de la persona jurídica ejercer el debido control sobre las personas que presten servicios para esta, y se encuentren sometidos a la autoridad de los administradores o representantes legales de las personas jurídicas.

Esa referencia al debido control ha sido interpretado por la doctrina como el mandato del legislador a los empresarios para que adopten medidas de Compliance en su empresa para intentar evitar que en el seno de la misma, y en su provecho, se cometan actividades delictivas.

Al analizar la finalidad y objeto de la incorporación de la responsabilidad de la persona jurídica en el Código Penal, se podría llegar a la conclusión de que el debido control podría concretarse en la labor supervisora que tiene encomendada la personan jurídica - sus representantes, se entiende - para que, a través de sus herramientas, políticas, procedimientos, guías y manuales, controle que en su quehacer diario se respeta la legalidad y la normativa que le es aplicable.

Ello se ha venido traduciendo en la adopción, por parte de las empresas, de sistemas organizados de supervisión y control sobre la legalidad de los actos que, en ejercicio de sus actividades, ejercen tanto sus administradores como sus empleados. Para la implantación de estos programas de Compliance se han tomado como referencia los sistemas utilizado en otras jurisdicciones que tradicionalmente tenían establecida la responsabilidad penal o administrativa de las personas jurídicas.

En el Proyecto de Reforma del Código Penal se incorporan los requisitos que deben cumplir los modelos de organización y gestión de prevención de riesgos penales para que su implantación pueda servir como eximente de responsabilidad de la persona jurídica. Así, el artículo 31.5 bis del Proyecto de Reforma del Código Penal establece los siguientes requisitos que ha de contemplar el modelo:

  1. Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

  2. Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten...

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