De cómo se destruye un Tribunal Constitucional
| Autor | Luis Villar Borda |
| Cargo | Universidad Externado de Colombia |
| Páginas | 47-56 |
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Hans Kelsen, el padre de la Teoría Pura del Derecho, quien mereció el calificativo de ser el más egregio jurista del siglo XX, ideó el sistema de control constitucional hoy predominante en la mayor parte de los estados democráticos del mundo, o sea mediante el establecimiento de un tribunal especializado e independiente de los diferentes órganos del poder público.
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Con esto se superó el control judicial que había sido un invento doctrinario norteamericano, sin duda un hito fundamental en la historia de esta institución, pero que ofrecía varios inconvenientes, en primer término la situación de privilegio de uno de los órganos, el judicial, sobre los otros dos, el legislativo y el ejecutivo. Esto además permitía identificar las decisiones de las respectivas Cortes o Tribunales como actos simplemente judiciales, cuando en realidad la principal función del Tribunal Constitucional, la anulación de normas legales contrarias o violatorias de la Constitución, se aproxima más a un acto legislativo que judicial. Es esto lo que hace señalar a Kelsen, que el Tribunal Constitucional se convierte entonces en un legislador negativo, con el poder de eliminar una norma de carácter general, en aras de garantizar la supremacía de la Constitución, como fundamento del Estado y base del correspondiente orden jurídico. La manera de dar aplicación a las llamadas garantías represivas de la Constitución es precisamente la anulación del acto irregular o sea la posibilidad de hacerlo desaparecer junto con sus consecuencias jurídicas, como nos lo explica Kelsen en su famoso escrito "La garantía jurisdiccional de la Constitución"1. En ese mismo escrito Kelsen nos indica que "es a un órgano diferente del parlamento, independiente de él, y por consiguiente también de cualquier otra autoridad estatal, a quien hay que encomendar la anulación de sus actos inconstitucionales, es decir, a una Jurisdicción o Tribunal Constitucional"2. Como postulado evidente y necesario plantea Kelsen el de la independencia de dicho Tribunal frente al Parlamento como frente al Gobierno "porque son precisamente el Parlamento y el Gobierno, en su calidad de órganos que participan en el procedimiento legislativo, quienes deben ser controlados por la jurisdicción Constitucional"3. En síntesis, la tarea principal de un Tribunal como el concebido por Kelsen es ocuparse de aquellas leyes que son objetadas como inconstitucionales, sin que esto signifique que no tenga otras funciones de singular importancia.
La significación jurídica y política de dicho control es de tal entidad que permite afirmar a Kelsen que "una Constitución que carezca de la garantía de la anulabilidad de los actos inconstitucionales no es una Constitución plenamente obligatoria, en sentido técnico"4. Esto es que aquellos países que
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han ignorado el control Constitucional, carecen propiamente de Constitución, o sea de una Carta que garantice tanto los derechos de la mayoría como los derechos de la minoría.
Ese era el caso de las naciones del Centro y el Oriente de Europa gobernadas por dictaduras burocráticas supuestamente socialistas y también el de países latinoamericanos sometidos a dictaduras militares o a gobiernos autocráticos.
Es interesante por esto observar que inmediatamente después de la liquidación de dichos regímenes en la antigua Unión Soviética y los países bajo su esfera, en los procesos posteriores de democratización se incorporaron Tribunales Constitucionales. Igualmente en los países sur y centro americanos, una vez superadas las dictaduras militares y los gobierno excluyentes, se establecieron también Tribunales de este tipo. Por ejemplo, en Colombia, a partir de la Constitución de 1991, se creó la Corte Constitucional siguiendo en rasgos generales, aunque no de manera completa, el proyecto Kelseniano. Hay que decir, que anteriormente esta función recaía en la Corte Suprema de Justicia. Desde el establecimiento de la Corte Constitucional ha sido evidente la actividad creadora de la Corte y la efectiva realización de los derechos fundamentales consagrados en la misma Constitución citada, que en gran medida eran letra muerta en las Constituciones anteriores, por la ausencia de acciones que permitieran su reclamo y ejecución.
A pesar de las difíciles condiciones de nuestro país en los últimos cuarenta años, afectado por una confrontación del Estado con una de las más viejas guerrillas del Continente, la proliferación de bandas armadas de autodefensa o contraguerrilleras, primeramente auspiciadas por el establecimiento, pero que luego se autonomizaron creando una especie de para-Estado y con las cuales se adelanta un complejo proceso de sanción y reinserción a la vida civil, la violación constante de los derechos humanos por parte de todos los participantes en el conflicto en mayor o menor grado: Estado, guerrilla y paramilitares y el nefasto factor del narcotráfico, que alimenta la guerra con sus inconmensurables recursos, la Corte ha jugado un papel activo y valioso en la preservación y defensa de las libertades fundamentales. Esto ocurrió particularmente en su primera etapa, con una Corte efectivamente independiente de los poderes fácticos. Infortunadamente la Corte ha perdido bastante de su independencia, especialmente a partir de las transacciones para legitimar la reelección del actual Presidente, soslayando la expresa prohibición constitucional de reelección en el periodo inmediato. El desequilibrio institucional
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producido por este hecho ha concentrado en el Presidente excesivo poder en lo que respecta a la integración de la Corte, de tal manera que la tendencia es la de estar cada vez más ligada al Ejecutivo. Ojalá se produzca una sana reacción que vuelva por los fueros de la Corte y sobre todo por su plena autonomía. A lo anterior es necesario agregar que la justicia penal ordinaria, especialmente la Sala Penal de nuestro máximo tribunal de casación y revisión ha cumplido también un importante papel, al llenar prácticamente el vacío dejado por la corrupción de buena parte de la clase política, a...
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