Desmontando el IRPH: una aproximación a las prácticas bancarias abusivas a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017

Autor:Albert Poch
Cargo:Redi Abogados
 
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"Hay que advertir los riesgos de la hipoteca variable y que es más recomendable una a tipo fijo"

-G. Gortázar1-

El pasado 22 de noviembre de 2017 se hacía público, en una escueta nota de prensa publicada en la web del Consejo General del Poder Judicial2, uno de los fallos judiciales más esperados de los últimos tiempos: el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo consideraba que la cláusula de interés de un préstamo hipotecario referenciada al Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios ("IRPH") no implica falta de transparencia ni abusividad.

El texto definitivo de la resolución, que estimaba el recurso de casación interpuesto por la entidad bancaria Kutxabank3 contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, se daba a conocer el 14 de diciembre de 2017 (la "Sentencia"), momento en el que pudimos comprobar que si bien el criterio mayoritario del Pleno consideraba que la mera referenciación de un préstamo hipotecario de interés variable al IRPH no suponía falta de transparencia, existían importantes voces discrepantes al respecto dentro de la Sala Primera.

En efecto, expresadas en el voto particular ("VP") formulado por el Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno, al que se adhiere el Magistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas, pudimos constatar que, para una parte del Tribunal, el objeto del control de transparencia debería haber conducido a la conclusión opuesta. Y ello porque, a diferencia del criterio del Pleno, el VP considera que el control de transparencia no se agota con la mera referencia del índice, sino que (i) la peculiar concepción del IRPH con respecto de otros posibles índices de aplicación, (ii) la información de cómo había evolucionado dicho índice y (iii) su comportamiento razonablemente previsible a futuro, deberían haber formado parte de la información que la entidad financiera debe suministrar al consumidor en el momento de la contratación del préstamo hipotecario.

A la vista de discrepancia existente en el seno del Tribunal y de la elevada repercusión social de la Sentencia -algunas fuentes calculan que en España existirían hasta 1,3 millones de hipotecas referenciadas a las diversas variantes del IRPH-, en el presente artículo se analizan los razonamientos que llevan al Tribunal Supremo a determinar la validez del IRPH como índice de referencia de los préstamos hipotecarios y se pretende, a partir de la senda marcada por el VP, ofrecer una visión crítica de la problemática surgida en torno al referido índice.

1. Pero ... ¿Qué es el IRPH?

La respuesta a dicha pregunta debería resultar sencilla para todo aquel consumidor que, apartándose de la tendencia mayoritaria del mercado hipotecario a la hora de contratar un préstamo, se hubiese decantado por las particularidades de un índice que, durante una nada despreciable cantidad de años, determinará la evolución del precio de su cuota hipotecaria y, por tanto, del que probablemente sea uno de los gastos más relevante de su vida, sino el que más.

Sin embargo, la realidad demuestra que fueron multitud los consumidores que contrataron una hipoteca referenciada al IRPH sin estar suficientemente informados y que, con el devenir de los años y las fluctuaciones del mercado financiero, se han encontrado con la desagradable sorpresa de que el índice que en el momento de contratar parecía más ventajoso que el Euribor, ha seguido una evolución sustancialmente peor que este último, lo que ha impedido que éstos pudieran beneficiarse plenamente de un escenario de bajos tipos de interés.

El conocimiento del consumidor sobre el producto contratado, por tanto, se encuentra nuevamente en la raíz de un problema que afecta de lleno al sector financiero, cuya resolución debe afrontarse a partir de la información sobre las características del producto contratado: la que fue puesta en conocimiento del consumidor por parte de la entidad financiera y aquella que, razonablemente, debería de conocer el consumidor por sus propios medios, al tratarse de un índice "oficial".

Precisamente, el grado de exigencia en la información sobre el IRPH que las entidades financieras deben transmitir a los consumidores, en el momento de la suscripción de un préstamo hipotecario, constituye la génesis de la discrepancia entre el criterio del Pleno de la Sala Primera y el VP, cuya interpretación deja la puerta abierta a una posible revisión de criterio en el futuro.

2. Génesis del IRPH

Vaya por delante que el IRPH es un índice cuya creación deriva de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios4, a partir de la cual se habilitó al Banco de España para que definiera un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, lo que se hizo a través de la Circular 5/1994, de 22 de julio5.

Por lo que se refiere a su cálculo, el Pleno del Tribunal Supremo nos recuerda que el IRPH representa la media simple de los tipos de interés medios ponderados de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para la adquisición de vivienda libre iniciadas o renovadas por los bancos y cajas de ahorro en el mes a que se refiere el índice por los bancos (IRPH "Bancos"), las cajas de ahorros (IRPH "Cajas") o el conjunto de bancos, cajas de ahorros y sociedades de crédito hipotecario (IRPH "Entidades")6.

Lo que sin embargo no dice el Pleno, aunque es de dominio público, es que el IRPH no recoge un tipo de interés propiamente dicho, sino lo que se conoce como una Tasa Anual Equivalente7, es decir, que en su cálculo incluye intereses y comisiones, lo que supone que su simple utilización directa como tipo contractual del préstamo con garantía hipotecaria suponga establecer una referencia por encima del tipo practicado por el mercado.

Ello explica, como se detalla en la exposición de motivos de la referida Circular 5/1994, de 22 de julio, que para igualar el IRPH con el tipo de interés del mercado sea necesario aplicar un diferencial negativo -cuyo valor variará según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas- circunstancia que permite entender, al menos en parte, porque las entidades financieras estaban en condiciones de ofertar a sus clientes un diferencial menor en los préstamos referenciados a IRPH que, por ejemplo, en los préstamos referenciados a Euribor8.

3. Transparencia en la información: un conflicto entre las obligaciones de la entidad financiera y los derechos del consumidor medio

Lo expuesto hasta ahora es relevante porque, en el supuesto enjuiciado en la Sentencia, había resultado acreditado que la entidad financiera -esto es, Kutxabank- no había suministrado información específica al consumidor acerca de la peculiar configuración del índice IRPH Entidades -el índice concreto del préstamo- y de su funcionamiento concreto en el contrato ofertado, tanto en la fase precontractual, como en las fases de perfección y ejecución del contrato.

Sentado ello, las posturas del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo y las de los dos Magistrados que firman el VP resultan discrepantes porque, dentro del control de transparencia que resulta propio del enjuiciamiento de condiciones generales de la contratación, el nivel de diligencia que se exige tanto a la entidad financiera como al consumidor medio son radicalmente distintos.

En este sentido, el Pleno de la Sala Primera considera que, para un consumidor "normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz"9, resultaba sencillo comprobar los diferentes índices de interés variable que se utilizan en la práctica bancaria -se trata de información pública, al fin y al cabo-, por lo que la mera referencia de la entidad financiera a un tipo oficial como el IRPH Entidades era suficiente para colmar la obligación de transparencia exigible a la entidad financiera.

Por el contrario, el VP pone el foco en la asimetría de información existente entre la entidad financiera y el consumidor y considera, a partir de dicha premisa, que debe exigírsele a Kutxabank un plus de información al consumidor acerca del alcance y funcionamiento concreto del IRPH respecto de las obligaciones financieras que iba a asumir, porque si bien el consumidor medio puede conocer que los índices de referencia pueden fluctuar, no necesariamente tiene que saber, a menos que el banco le informe adecuadamente, que no todos los índices fluctúan de igual forma, ni tampoco su previsible comportamiento futuro a partir de los escenarios que se hayan producido en el pasado.

En todo caso (y más allá de la disparidad de criterios que se acaba de anunciar), conviene no olvidar que nos encontramos en materia de condiciones generales de la contratación, lo que supone que deberá examinarse si, desde un punto de vista formal, la...

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