El derecho de organización como clave programadora de la actuación administrativa
| Autor | Jorge Agudo González |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad Autónoma de Madrid |
| Páginas | 15-49 |
El derecho de organización como clave programadora de la actuación administrativa 15
RJUAM, nº 31, 2015-I, pp. 15-49ISSN: 1575-720-X
EL DERECHO DE ORGANIZACIÓN COMO CLAVE
PROGRAMADORA DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA
Sobre la relevancia de los aspectos organizativos en el sector ferroviario para lo-
grar la independencia del administrador de infraestructuras y su separación de las
empresas ferroviarias*
J A G** ***
Resumen: El Derecho Administrativo es un instrumento de dirección de la actuación admi-
nistrativa que programa su conducta para la consecución de los objetivos legales y, en conse-
cuencia, para la satisfacción de las necesidades sociales. La programación normativa de tipo
organizativo-procedimental, frente a la tradicional de tipo sustantivo, ha adquirido una gran
relevancia en sectores caracterizados por una especial complejidad, donde la Administración
además asume nuevas funciones acordes con la corresponsabilidad en la ejecución del Derecho
que asumen los operadores privados. Buenos ejemplos de este tipo de estrategia regulatoria se
encuentran en los sectores liberalizados como el sector ferroviario. En este trabajo se aborda el
análisis de la legislación de este sector poniendo de relieve hasta qué punto lo organizativo y lo
procedimental adquiere una relevancia determinante para alcanzar el objetivo de separación de
los administradores de infraestructuras de los prestadores del servicio, así como para garantizar
la independencia de los primeros.
Palabras clave: Derecho de organización, programación normativa, separación vertical, admi-
nistrador de infraestructuras, independencia funcional
Abstract: Administrative Law is a steering instrument which programs the administrative ac-
tion in order to reach the legal objectives and, for this reason, to fulfi ll with the social needs. The
organizational and procedural normative programming has achieved a greater relevance, unlike
the traditional substantive programming, in those areas characterized by a special complexity and,
at the same time, where the Administration assumes new functions according to those conferred
to the private agents as co-responsible of the execution of Law. Good examples of this sort of
regulatory strategy are found in all the liberalized sectors such as the rail transport sector. In this
paper the railway Law is analyzed to determine to what extent formal contents are relevant to reach
the distinction between the provision of transport services and the operation of infrastructure, as
well as to guarantee the independence of infrastructure managers.
Keywords: Organizational Law, normative programming, distinction between infrastructure
managers and railway undertakings, functional independence
* Fecha de recepción: 8 de noviembre de 2014.
Fecha de aceptación: 14 de noviembre de 2014.
** Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad Autónoma de Madrid. jorge.agudo@uam.es
*** Proyecto de investigación “Eguaglianza nei diritti fondamentali nella crisi dello Stato e delle fi nanze
pubbliche: una proposta per il nuovo modello di coesione sociale con specifi co riguardo alla liberalizzazione e
regolazione dei trasporti” (PRIN 2011), Ministerio dell’Università, dell’Istruzione e della Ricerca del Gobierno
de la República de Italia.
JORGE AGUDO GONZÁLEZ
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S: I. INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO METODOLÓGICO; II. BREVE INTRO-
DUCCIÓN AL DERECHO EUROPEO: ESTRATEGIA REGULATORIA DE LA DIRECTI-
VA 2012/34; III. SOLUCIONES ORGANIZATIVAS PREVISTAS EN LA LEGISLACIÓN
FERROVIARIA ESPAÑOLA; 1. Servicios en red y monopolios naturales: separación vertical
entre administración de la infraestructura y prestación del servicio; 2. La solución organizativa
en España: adecuación entre los objetivos de la Directiva y la programación organizativa esta-
blecida por el legislador español; A. La separación vertical entre administrador de infraestruc-
turas y empresas ferroviarias; B. La independencia funcional de ADIF; a) La independencia de
ADIF en la “determinación de los cánones”; b) La independencia de ADIF en la adjudicación
de capacidad de infraestructura; IV. CONSIDERACIONES FINALES; V. BIBLIOGRAFÍA.
I. INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO METODOLÓGICO
La concepción del Derecho Administrativo como un instrumento para la transforma-
ción y reforma social es, y ha sido, un elemento común en todos los ordenamientos nacio-
nales europeos con tradiciones jurídico-administrativas fuertes, desde el service publique en
Francia (DUGUIT), pasando por la Daseinvorsorge en Alemania (FORSTHOFF) y llegando
incluso a los países del Common Law, hoy representada por la llamada green line theory
(HARLOW y RAWLINGS)1. En las últimas décadas esta orientación de la ciencia jurídico-
administrativa ha sido fortalecida por las propuestas de reforma del Derecho Administrativo
mantenidas desde la conocida como “teoría de la dirección” (W. HOFFMAN-RIEM, A.
VOSSKUHLE, E. SCHMIDT-ASSMANN…)2. Desde este renovado enfoque, el Derecho
Administrativo se concibe como un instrumento de dirección que asume la función de pro-
curar los presupuestos que contribuyen a satisfacer con efi cacia los objetivos sociales. Esto
implica que los parámetros jurídicos determinantes de la actuación administrativa no se
centran sólo, y principalmente, en qué decisiones toma la Administración y si ese resultado
es ajustado a Derecho, sino también, y yo diría, con un peso creciente, cómo se toman esas
decisiones y si esa actuación satisface otros parámetros en términos, fundamentalmente,
de efi cacia, aunque no sólo3.
Este enfoque renovador complementa la concepción clásica del Derecho Adminis-
trativo como un instrumento para el ejercicio del poder y la intervención sobre la esfera
jurídica de los ciudadanos. El Derecho Administrativo refuerza, de este modo, su concepción
como un instrumento orientado a resolver problemas, donde adquiere una cada vez mayor
trascendencia tanto la cooperación entre distintas Administraciones (relaciones multinivel),
como el fenómeno de la “distribución de responsabilidades” con la propia sociedad civil4.
A modo de síntesis, cabe decir, por tanto, que el Derecho Administrativo dirige la actuación
1 Sobre esta consideración, J. AGUDO GONZÁLEZ (2014: 445 y ss.).
2 Entre nosotros, una de las más lúcidas refl exiones en L. PAREJO ALFONSO (2012: 105 y ss.).
3 En coherencia con la “teoría de los parámetros” de E. SCHMIDT-ASSMANN (2003: 347 y ss.).
4 La idea de “distribución de responsabilidades” alude al reparto de tareas o funciones entre la esfera
social y la pública, superando así el monopolio de los poderes públicos en la concreción y consecución de los
intereses generales. Al respecto, E. SCHMIDT-ASSMANN (2006, p. 43).
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de las Administraciones públicas (en sentido amplio objetivo-funcional)5, programando su
conducta en escenarios con complejidad variable.
En este trabajo nos vamos a detener, precisamente, en esa función programadora in-
herente a la capacidad directiva del Derecho Administrativo y lo vamos a hacer desde una
perspectiva fundamentalmente formal u organizativa. Desde este punto de vista, hay que
aclarar que la programación de la actuación administrativa no es unívoca, sino que responde
a estrategias regulatorias que en muchos casos son complementarias. En las últimas décadas
asistimos, en cualquier caso, al incremento de la relevancia de las estrategias orientadas a
resultados, precisamente, como ya hemos adelantado, por la multiplicidad y complejidad de
las materias reguladas. Frente a la tradicional programación condicional que regla la actua-
ción administrativa mediante determinaciones con una densidad normativa tendencialmente
alta y que, por tanto, predeterminan aquella actuación mediante las clásicas prohibiciones,
mandatos o permisos, es cada vez más habitual combinar o sustituir esa programación,
basada en una aplicación típicamente subsuntiva, por otra orientada a resultados o de tipo
fi nalista, donde las normas asumen una menor densidad material y donde, en consecuencia,
la Administración goza de facultades valorativas amplias para ponderar, a la vista de las
circunstancias concurrentes, los intereses y derechos en juego.
Esta evolución de la estrategia regulatoria no es un fenómeno nuevo. No es casual, a la
vista del iter relatado hasta ahora, que sea una de las consecuencias de la consolidación del
Estado social y, luego, de su “reconversión” o superación en el moderno Estado garante6. La
ampliación de los fi nes del Estado en campos caracterizados por un componente científi co-
técnico relevante, así como la complejidad de la gestión de la técnica y de la información
necesaria para alcanzar un Estado operativo efi caz (que permita dictar precisas prohibiciones
y rigurosos mandatos), así como las más modernas obligaciones de control del gasto pú-
blico y del défi cit, han provocado la superación del tradicional modelo regulativo por otro
fundado en una perspectiva operacional orientada a los problemas, donde el protagonismo
proactivo no lo asumen necesariamente las Administraciones, sino también los agentes
privados. Esta programación fi nalista se caracteriza por un incremento de los contenidos de
tipo organizativo y procedimental7: se trata de “procesar” la información relevante, articular
la participación de los interesados/afectados, ponderarla con todos los intereses en juego
y, en defi nitiva, encauzar la toma de decisiones hacia los objetivos marcados legalmente a
5 Aunque, insistimos, también a agentes privados. Sobre esto ya hay bastante literatura, pero yo
recomendaría la lectura de J. ESTEVE PARDO (2012) y de J. BARNÉS VÁZQUEZ (2012 y 2014).
6 E. MALARET GARCÍA (1998), L. PAREJO ALFONSO (2000), S. MUÑOZ MACHADO (2009 y 2011),
J. ESTEVE PARDO (2009a, 2009b, 2010 y 2012), M. DARNACULLETA (2009) o J. BARNÉS VÁZQUEZ
(2012 y 2014) han puesto de relieve cómo los procesos liberalizadores dirigidos por el Derecho Europeo tienen
como consecuencia fundamental la transformación del Estado. Desde esta perspectiva, el Estado, debido al
creciente aumento de funciones y responsabilidades y a la decreciente efi cacia de los mecanismos clásicos de
actuación, abandona el rol de prestador de servicios, y adquiere la condición de Estado garante y regulador de
la prestación del servicio por los operadores privados.
7 La necesidad de los contenidos procedimentales y organizativos está en directa proporción a la reducción
de los contenidos sustantivos (J. BARNÉS VÁZQUEZ: 2010, 342).
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