El derecho de uso ex artículo 96 del Código Civil ante la hipoteca y el embargo de la vivienda familiar
| Autor | Ana López Frías |
| Cargo | Profesora Titular de Derecho Civil de la Universidad de Granada |
| Páginas | 111-136 |
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El derecho de uso de la vivienda asignado a uno de los cónyuges en sentencia de nulidad, separación o divorcio entra a veces en conflicto con los derechos que sobre ese inmueble pueda ostentar un tercero. Tal colisión apenas ha recibido atención en el Código Civil. Únicamente encontramos una referencia normativa
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relacionada en parte con este tema en el párrafo 4.º del artículo 96, cuando establece que para disponer de la vivienda familiar cuyo uso se haya asignado al cónyuge no titular será necesario el consentimiento de ambas partes o, en su defecto, autorización judicial.
Al margen de las dificultades de interpretación que ha suscitado este apartado, lo cierto es que la casuística práctica ha desbordado tan breve previsión del legislador 1. De ello son reveladores los numerosos litigios que han surgido con motivo de la hipoteca o del embargo de una vivienda cuyo uso corresponde al cónyuge no propietario tras la crisis matrimonial. Se suscita en estos pleitos el problema de determinar en qué situación queda el derecho de uso al producirse la ejecución forzosa de la finca: si es o no oponible al adjudicatario, si se mantiene o se extingue al cambiar la titularidad del inmueble como consecuencia del procedimiento de ejecución. La pregunta es, al mismo tiempo, en qué casos debe respetar el adjudicatario la ocupación del inmueble, y cuándo puede, por el contrario, instar legítimamente el desalojo de quienes lo habitan.
No solo la ausencia de una regulación específica sobre esta cuestión hace que sean complejas las relaciones entre el derecho de uso de la vivienda y los derechos derivados de la hipoteca o del embargo. También incide muy significativamente a este respecto la circunstancia de que nos encontramos ante una figura conceptualmente «incómoda» que resulta difícil de encuadrar en las categorías existentes. Esa dificultad se explica, entre otras razones, por la doble dimensión (familiar y patrimonial) del derecho de uso, así como por el hecho de que la situación jurídica previa del inmueble sobre el que recae varía según los casos. Nos referimos a que la vivienda familiar puede pertenecer a ambos cónyuges o a uno solo; o bien puede ser propiedad de un tercero, y en este caso cabe que se trate de un inmueble arrendado o también que haya sido cedido gratuitamente por el dueño y ocupado por la familia en precario. Tal diversidad de situaciones en relación con la titularidad o goce de la vivienda hace más difícil reconducir el derecho de uso a una determinada institución que actúe como fuente normativa en las materias en las que carece de regulación propia.
Pero el presente trabajo no va a centrarse en la tan estudiada naturaleza del derecho de uso de la vivienda familiar, sobre la que, como se ha dicho, han corrido «ríos de tinta» 2. Su propósito es mucho más concreto y también
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más modesto: buscar una respuesta al conflicto apuntado que surge con motivo de la hipoteca o del embargo de la vivienda cuando el deudor es el cónyuge no titular del uso. Ello implica que quedan fuera del estudio los supuestos en que la casa se ha ocupado en la fase de normalidad matrimonial en virtud de un arrendamiento, un comodato o un precario, es decir, los casos en que la vivienda no pertenece a ninguno de los esposos. Porque en esas hipótesis no se plantea el problema que se pretende explicar, aunque sí puedan surgir otros debates 3.
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Delimitado, pues, el objeto de estas páginas, y aun queriendo eludir las disquisiciones sobre la naturaleza jurídica del derecho de uso, es obligado adoptar una determinada postura en torno a su configuración y alcance en los supuestos que sí entran en el presente trabajo. Postura necesaria como punto de partida para después poder exponer la interacción del uso con el embargo o la hipoteca de la vivienda.
A este respecto, se considere propiamente un derecho real o bien se le denomine como derecho de carácter familiar, según prefiere en los últimos tiempos la jurisprudencia, lo cierto es que el derecho de uso supone una limitación del dominio pues restringe las facultades de libre disposición y de goce o utilización que corresponden al propietario de la vivienda. Desde esta perspectiva, puede entenderse que constituye una carga que recae sobre el inmueble y que, como tal carga o gravamen, ha de tener eficacia frente a terceros. De hecho, afirman esa eficacia del uso más allá de los cónyuges numerosas sentencias, se pronuncien o no sobre la naturaleza del derecho que nos ocupa, añadiendo seguidamente su posible inscripción en el Registro de la Propiedad 4.
Sin embargo, la afirmación de la trascendencia real del derecho de uso no resuelve por sí sola todas las situaciones de colisión del mismo con los derechos que pueden derivar de un procedimiento de ejecución sobre la vivienda. Hay que precisar cuáles son, en este ámbito, los requisitos, los límites o las excepciones de la oponibilidad frente a terceros de la ocupación familiar tras la crisis del matrimonio. Ese es el propósito de los siguientes epígrafes.
La conexión del derecho de uso y la hipoteca sobre la vivienda familiar y, más concretamente, el análisis de cuándo ha de prevalecer un derecho sobre
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el otro va a depender de distintas circunstancias, y la primera de ellas es el momento de su constitución. Se trata de un elemento inicial pero básico para decidir cómo se resuelve el posible conflicto entre el interés del acreedor hipotecario o del adjudicatario y el del cónyuge que habita en la vivienda hipotecada.
El momento en que surge al mundo jurídico la hipoteca está claro, pues, tratándose de un derecho de constitución registral, solo existe como tal desde su inscripción en el Registro de la Propiedad. Ahora bien, ¿Cuándo nace el derecho de uso?
Frecuentemente se parte de la base de que es la sentencia de nulidad, separación o divorcio la que origina el derecho que estudiamos. Pero, como ya han explicado otros autores 5, no tiene por qué ser así. Cabe entender que el derecho de uso existe desde que se acuerda en el convenio regulador de fecha fehaciente o bien desde que la autoridad judicial lo atribuye a uno de los cónyuges en las medidas provisionales (art. 103 CC) o previas (art. 104), es decir, antes de que el proceso culmine o incluso antes de iniciarse. Ello sin perjuicio de que el acuerdo de los cónyuges deba ser homologado o la medida procesal ratificada en la correspondiente sentencia definitiva y firme para que se consolide la facultad de ocupar el hogar familiar tras la crisis del matrimonio.
En todo caso, el nacimiento del derecho de uso ex artículo 96 no implica de forma automática que sea oponible a titulares posteriores de derechos sobre el inmueble. La oponibilidad del uso frente a terceros es un problema adicional al de la determinación de su fecha de nacimiento. Esa oponibilidad depende no solo de que la ocupación de la vivienda sea anterior a la garantía hipotecaria, sino también de otras variables, como la inscripción o no del derecho de uso y la buena o mala fe del sujeto frente al que se pretende hacer valer.
Una vez que hemos identificado cuándo nacen los posibles derechos en conflicto, nos vamos a plantear como primera hipótesis aquella en la que el propietario de la vivienda la hipoteca cuando ya se ha producido la crisis matrimonial y se ha atribuido el uso de la misma al otro cónyuge 6. Aludiremos a dos cuestiones: la posible impugnación del gravamen constituido y, de no producirse esa impugnación, las consecuencias de la ejecución sobre el derecho de uso.
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La válida realización del acto de constitución de la hipoteca exige, por aplicación del artículo 96.4 del Código Civil, el consentimiento del titular del uso, como también es necesaria la conformidad de ambos cónyuges, conforme al artículo 1320, para realizar actos de disposición en las situaciones de estabilidad matrimonial. Ahora bien, cuando está separado o divorciado quien pretende hipotecar por sí solo una vivienda de su propiedad, hay que preguntarse si debe manifestar en la escritura el carácter no familiar del inmueble, lo que equivale a plantear si, habiéndose producido la separación o el divorcio, resulta de aplicación el artículo 91 RH, que sí exige esa manifestación negativa por parte de quien dispone unilateralmente estando vigente su matrimonio.
La RDGRN de 31 de marzo de 2000 afirma que el dueño de una vivienda, de estado civil separado, puede hipotecarla sin que preste su consentimiento el excónyuge, siempre que no esté inscrito a favor de este último un derecho de uso. Y lo hace en un caso en el que el hipotecante omitió una manifestación clara sobre la situación de la finca. De ahí se deduce que el criterio de esta resolución es no exigir tal pronunciamiento para la inscripción de la hipoteca, criterio que actualmente se mantiene en la práctica registral.
En todo caso, y al margen de la cuestión apuntada, lo cierto es que cuando el derecho de uso existe y su titular no ha consentido la constitución de la garantía, este acto de enajenación puede ser impugnado por quien ocupa la vivienda 7. Surge entonces otro interrogante de interés: si el uso no está inscrito en el Registro de la Propiedad, ¿Puede alegar el acreedor hipotecario que es un adquirente de buena fe y que debe ser mantenido en su derecho a pesar de la impugnación?
Se suscita esta cuestión en la SAP de Granada de 17 de julio de 2009, en un...
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