El delito de publicidad engañosa
| Autor | Belén Macías Espejo |
| Cargo del Autor | Doctora en Derecho e investigadora |
| Páginas | 187-211 |
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Aunque tradicionalmente, el ordenamiento jurídico ha contado con una extensa regulación de la actividad publicitaria –fundamentalmente, a través de la Ley 34/1988, General de Publicidad, la Ley 3/1991, de Competencia Desleal, y Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias– el legislador de 1995 ha venido a otorgar carta de naturaleza a los delitos socioeconómicos contra los consumidores, dentro de los que, puede decirse, el delito de publicidad engañosa se ha configurado como una de las instituciones de mayor representación en esta nueva categoría.
De este modo, el art. 282 CP castiga con pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses, a «los fabricantes o comer-ciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros delitos».
En esta línea, dado que la expansión de este tipo de actividad han convertido el siglo actual en la denominada «Era de la publicidad»1, el
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delito publicitario ha venido a colmar una laguna existente en la protección de intereses especialmente vulnerables ante conductas propias del sistema económico actual –de la sociedad de consumo– y que suponen un riesgo de producción de perjuicios a los patrimonios de múltiples e incontables consumidores2.
Así, ante la incriminación de esta nueva figura, se ha hecho precisa la interiorización de la peligrosidad que a través de determinadas manifestaciones difundidas por medios publicitarios se lleva a efecto sobre patrimonio del conjunto de consumidores y usuarios.
Diecisiete años después de la entrada en vigor del delito las cifras caen por su propio peso, pues de veintinueve resoluciones judiciales incoadas tan sólo cinco de ellas han resultado ser condenatorias; lo cual nos lleva a la lógica conclusión de que la actual redacción del art. 282 CP no resulta especialmente adecuada de cara a promover los objetivos que pretende.
Y es que en realidad, con la consecuente inseguridad jurídica que esto supone, se puede afirmar que el delito de publicidad falsa mantiene todos los interrogantes surgidos con su inclusión como figura penal, ya que los escasos pronunciamientos judiciales no han resuelto las cuestiones esenciales suscitadas por el tipo penal, por lo que ni siquiera se puede hablar de jurisprudencia3.
Lo expuesto conlleva pensar que esa orfandad jurisprudencial sea reflejo de su poca incidencia en la práctica judicial. Muestra de ello son los numerosos casos de publicidad difundida por centros privados de estudios que equiparan la homologación de sus titulaciones, de manera automática, a los previstos por el régimen oficial de enseñanza de educación superior de nuestro país y que, sin embargo, hasta la fecha, no alcanza la cifra suficiente como para hablar de base jurisprudencial que lo desarrolle, fundamentalmente porque el total de procedimientos penales que condenan por este delito es más que limitada, ya que tan sólo una de las dos sentencias que abordan el delito de publicidad engañosa ha fallado a favor de su castigo.
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En tal sentido, a pesar de que la legislación vigente en esta materia excluye del proceso de homologación y convalidación de títulos extranjeros de educación superior los correspondientes estudios realizados, en todo o en parte, en España, cuando los centros carezcan de la preceptiva autorización para impartir tales enseñanzas, o cuando las enseñanzas sancionadas por el título extranjero no estuvieran efectivamente implantadas en la Universidad o institución de educación superior extranjera en el momento en que ésta expidió el título4, resultan, desafortunadamente, cercanos los singulares supuestos de universidades que, desautorizadas para ello –bien por hallarse en trámite de homologación bien por no haber superado las condiciones exigidas5–, ofertan títulos extranjeros equiparados a los del sistema oficial español a cambio de matrículas que rondan entre 5000 y 6000 € anuales6.
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Destacadas son, por tanto, en esta línea, la sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de noviembre de 2009 (RJ 20009/5847), referente al ofrecimiento propagandístico llevado a efecto por una escuela privada sobre un curso de osteopatía convalidado por el correspondiente organismo oficial británico y que, no obstante, derivó en absolutoria –en base a que, entiende el Alto tribunal, la publicidad no era intencionadamente engañosa porque el acusado tenía inicialmente la expectativa razonable de que el curso de conversión se realizara en Madrid y no en Londres, como finalmente se requirió para su verificación–; e, igualmente, la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, de 28 de junio de 2002 (ARP 2002/528), que castiga por la edición y puesta en circulación de trípticos en los que se anunciaba la apertura de una nueva escuela de turismo en la que se cursarían estudios convalidados por una universidad británica7, no habiendo concluido el proceso de homologación, llegándose, incluso, a truncar meses después de iniciarse las clases8.
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En atención a ello, y ya que se entiende que la Política Criminal ha de quedar destinada a encontrar medidas eficaces para luchar contra la criminalidad»9, se hace preciso el análisis de los elementos de este delito, con objeto de armonizar, por medio de premisas de lege lata y lege ferenda, respuestas acordes a la depuración de responsabilidades en el ámbito de los consumidores, con el fin primordial de avanzar en los recursos actualmente existentes.
De esta manera, puede afirmarse que la intervención penal en este ámbito se halla justificada porque existe un bien jurídico que se desea tutelar: el potencial peligro que tal conducta produce para los intereses de los consumidores, conformados de manera global a partir de la configuración patrimonial de dos o más individuos, a partir de lo cual se da paso a la opción de desempeño de una función involucradora en la defensa de distintas personas dispuestas en situación de desigualdad10.
En esta línea, el peligro, que se dispone como hipotético, se presenta como la publicidad engañosa idónea para provocar un perjuicio efectivo en el patrimonio económico de la generalidad de consumidores; siendo, por ende, preciso acreditar la dañosidad de la acción y la posibilidad de que lleve a cabo un resultado peligroso11. Ello con
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fundamento en la idea de concretar el ejercicio del poder punitivo del Estado, dada la necesaria obediencia a los principios limitadores del ius puniendi, en virtud de los cuales se persigue la salvaguarda de las garantías propias del Estado social y democrático de Derecho y que conducen a una función de garantía, del «Derecho punitivo sobre sí mismo y sobre los valores proclamados por el Texto constitucional»12.
La concreción del sujeto activo del delito publicitario no ha resultado dogmáticamente pacífica, viéndose dificultada por la regulación de manera específica y pormenorizada de la responsabilidad penal de las personas jurídicas a raíz de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
Así, a diferencia de lo que venía ocurriendo con en el Derecho Penal proyectado13, el artículo 282 del Texto punitivo ha sido definido por un importante sector doctrinal como un delito especial14, por cuanto que exige la presencia de determinadas cualidades personales para que el sujeto que comete la conducta típica descrita en el precepto llegue a convertirse en sujeto activo; lo cual se concreta en la referencia expresa que el art. 282
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CP hace de fabricantes y comerciante. Así lo estima el Tribunal Supremo en sentencia 357/2004, de 19 de marzo (RJ 2004/1848), en virtud de la cual se manifiesta, literalmente, que entre los elementos constitutivos del delito del art. 282 CP encontramos como sujeto activo a «fabricante o comerciante», tratándose, por tanto, «de un delito especial propio».
Sin embargo, a pesar de lo señalado, el legislador se refiere a comer-ciante y fabricante como si se tratara de dos sujetos distintos, queriendo aludir con ello a dos momentos diferentes de la actividad empresarial o comercial15. Si nos acercamos a una concepción restrictiva de fabricantes y comerciantes, el tipo no se adapta a la realidad socioeconómica del mundo publicitario, por lo que como dice MAPELLI CAFFARENA, es aconsejable, dadas las importantes razones de política criminal que concurren, determinar este delito desde una concepción extensiva y no jurídico-comercial16, en la medida en que es la notoria puesta en peligro del patrimonio del colectivo de consumidores el bien jurídico que se protege a través del delito de publicidad engañosa.
Sobre esta línea, considera GONZÁLEZ RUS que fabricantes o comerciantes son los que, cualquiera que sea su papel específico en el ciclo de producción, distribución o comercialización de un producto, «hacen publicidad del mismo...
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