El delito de fraude del funcionario público
| Autor | Andrés Benavides Schiller |
| Páginas | 133-219 |
CAPÍTULO II
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El delito de fraude del funcionario público
1 Antecedentes normativos de esta figura delictiva
1.1 Acerca de su evolución legislativa
1.1.1. El vigente tipo penal de fraude funcionaria
La historia de la estructura típica del artículo 436 CP/1995, actual con-
tinente normativo de la gura del fraude del funcionario público1, también
llamado fraude funcionarial, se remonta en la codicación española hasta el
año 1848. A pesar del considerable tiempo transcurrido, ronda en torno a esta
gura una misma idea, próxima a la noción de ardid, astucia o argucia propia
del fraude: se dice que trata de una actividad delictiva orientada al logro de
propósitos de apoderamiento de bienes ajenos, sin que sea instrumento ejecu-
tivo el revólver, la palanqueta ni siquiera la mano, sino la inteligencia. No obs-
tante la miríada de consecuencias aparejadas a esta clase de comportamientos,
el apoderamiento mediante métodos fraudulentos recibe con habitualidad un
1 Artículo 436. «La autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su
cargo en cualesquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en li-
quidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de
cualquier otro articio para defraudar a cualquier ente público, incurrirá en las penas de
prisión de dos a seis años e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el
ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años. Al particular que
se haya concertado con la autoridad o funcionario público se le impondrá la misma pena
de prisión que a éstos, así como la de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas
públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector
público y para gozar de benecios o incentivos scales y de la Seguridad Social por un
tiempo de dos a siete años».
EL DELITO DE FRAUDE DEL FUNCIONARIO PÚBLICO Andrés Benavides Schiller134
tratamiento privilegiado frente a aquellos en que prima la fuerza o la violencia,
quizás a modo de inconsciente homenaje rendido a la inteligencia humana,
político-criminalmente plausible de explicar dada la menor alarma, cobertura
mediática y peligro en las infracciones de apoderamiento astuto y de las que
se puede uno prevenir, ordinariamente, con una mayor cautela y desconanza,
conforme a la elocuente máxima de Schopenhauer de que al estafador debe el
estafado, a cambio del dinero perdido, la adquisición de útil experiencia2. De
esta cautela o cuidado que debe asistir a todo potencial sujeto pasivo no está
ausente la propia Administración pública bajo la forma de deberes de autoprotec-
ción, regulación y control en su cotidiano actuar, evitando con ello la apertura de
ancos y áreas propicias para la práctica de esta categoría de comportamientos.
El tipo penal en comento se instala en el Capítulo VII Título XIX del
Libro II CP español, contemplándose bajo la denominación De los fraudes y
exacciones ilegales tres guras delictivas de honda raigambre en las leyes espa-
ñolas y relativamente dispares entre sí: la concertación del funcionario o au-
toridad con los interesados en cualesquiera de los actos de las modalidades de
contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos o el uso
de cualquier otro articio para defraudar a cualquier ente público (fraude del
artículo 436); el exigir por parte de autoridad o funcionario público de manera
indebida o en mayor cuantía derechos, tarifas por aranceles o minutas (exac-
ciones ilegales del artículo 437); y la comisión por autoridad o funcionario pú-
blico, abusando de su cargo, de un delito de estafa o de fraude de prestaciones
del Sistema de Seguridad Social (estafa o fraude de prestaciones agravados con
abuso de cargo del artículo 438).
Mientras que en el primero de estos artículos el objetivo fraudulento es
la propia Administración pública, en los dos siguientes el designio criminal
se direcciona en contra de los particulares (salvo en lo concerniente al fraude
de prestaciones), redundando ello en diferencias a propósito del bien jurídico
protegido, pues en las últimas guras será el patrimonio de esos mismos parti-
culares lo tutelado, y en el fraude, según analizamos en el capítulo anterior, será
el correcto funcionamiento de la Administración pública a través del respeto a
2 Así, extensamente, Q R, A., Tratado de la parte especial del Derecho
penal, tomo II, 2º edición, Edersa, 1977, pp. 553-554; I., Comentarios al Código penal,
segunda edición, Edersa, 1966, p. 1975.
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los principios de objetividad y de imparcialidad (bien categorial), a más del pa-
trimonio estatal, autonómico, foral y local (bien especíco)3. No así los deberes
de los funcionarios para con la Administración, que pueden adquirir relevancia
como elementos integrantes del tipo penal (por su carácter instrumental al
servicio del correcto funcionamiento de la Administración), como elementos
conguradores de la infracción penal o como datos delimitadores del ámbito
de protección, pero no como el propio bien jurídico protegido4.
Recordemos que esta especicidad en el objeto protegido responde a que
el fraude funcionarial, por pertenecer a una categoría de delitos por la que se
tipican conductas de naturaleza diversa, requiere de una individualización del
modo en que resulta afectada la capacidad prestacional de la Administración en
términos de imparcialidad y ecacia –bien jurídico genéricamente protegido
en el Título XIX– afectación que el funcionario o autoridad pretende y, en su
caso, consigue con este delito, representada por un benecio económico para sí
o un tercero mediante el abuso de su cargo y a costa del patrimonio de la Ad-
ministración5. Es decir, en último término se persigue evitar que el funcionario
3 M C, L., «Delitos contra la Administración pública. Fraudes y exacciones
ilegales», en Derecho penal español. Parte especial (coord. Cobo del Rosal), 2º edición re-
visada y puesta al día, Dykinson, 2005, pp. 923 ss; I., «Fraudes y exacciones ilegales»,
en Compendio de Derecho penal español. Parte especial (dir. Cobo del Rosal), Marcial Pons,
2000, p. 835; S G, A. / S M, A., Derecho penal. Parte especial,
14º edición, Dykinson, 2009, p. 849. Respecto de las tesis explicativas del concepto patri-
monio, adherimos a aquellas que, tratándose de patrimonios públicos, deenden la idea de
hacer prevalecer un concepto funcional: la correcta gestión del patrimonio público es de-
nible por la atención y respeto que merece un interés patrimonial ligado al establecimiento
de nes que la Administración pública ha concretado para la satisfacción de necesidades
que atienden a ulteriores intereses de carácter general. Dichos nes, jados con unos con-
dicionamientos formales y materiales denidos jurídicamente, facilitan que el concepto
funcional de patrimonio alcance todo su sentido cuando se reere a titularidades públicas,
debiendo concebirse los caudales o efectos públicos como pertenecientes a un patrimonio
destinado a un objetivo que se perjudica o frustra cuando –por ejemplo malversados– se
quiebra la capacidad de la Administración para cumplirlo, de modo que tal n, en cierta
medida, llega a cobrar autonomía. Así, D M, N. / E, X., Malversación
y lesión del patrimonio público, J. M. Bosch, 1995, pp. 107, 114-115.
4 En este sentido, E Z, X., «Malversación de caudales públicos»,
en Delitos contra la Administración pública (ed. Asua B.), IVAP, 1997, p. 184.
5 C B, P., «Delitos contra la Administración pública», en Código penal de
1995. Comentarios y jurisprudencia (coord. Serrano B.), Comares, 1998, pp. 1732-1733.
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